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最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
113年度台上字第2871號
上 訴 人 唐震益
選任辯護人 周復興律師
上 訴 人 謝慶揚
原審辯護人兼
選任辯護人 俞力文律師
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年5月15日第二審判決（112年度上訴字第5779號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第12946、14614號；
追加起訴案號：同署111年度偵字第19044、19045、22756、24878號、112年度偵字第697號、112年度蒞追字第1號），提起上訴（謝慶揚由其原審辯護人為其利益上訴），本院判決如下：主 文
上訴駁回。
理 由
按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。
本件上訴人謝慶揚係由其原審辯護人俞力文律師，於法定上訴期間內，為謝慶揚之利益，以謝慶揚之名義具狀提起第三審上訴，合先敘明。
次按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、上訴人唐震益部分：本件原判決維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處唐震益犯三人以上共同詐欺取財共3罪刑（即第一審判決附表【下稱附表】一編號2至4部分，俱以一行為觸犯三人以上共同詐欺取財罪、洗錢罪，各處有期徒刑1年3月、1年3月、1年6月），並定應執行有期徒刑2年部分之判決（另被訴附表一編號1部分經第一審判決諭知公訴不受理確定），駁回唐震益在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；
所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
唐震益之上訴意旨略以： 楊智凱手機翻拍之通訊軟體Telegram群組對話截圖，並未經檢視楊智凱手機之內容，是否與翻拍照片相符，且楊智凱之手機並未遭查扣或是銷毀，足認有調查之可能性，唐震益之原審辯護人於原審時即已提出命楊智凱提出該手機以供檢視，Telegram對話內容是否曾經遭偽造、變造而為調查，此係對唐震益之利益有重大相關之事項，依法應由法院主動依職權調查之，然原審未就此為調查，即認定該對話截圖有證據能力，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
楊智凱於偵查中稱：「……在本案之前，林有芯也知道我是做博奕的，我做博奕有向林有芯借過帳戶…」、「今天所有收存摺的人加上提供帳戶的人，都跟我有關係，都是朋友關係，他們這些人都知道我之前是做組頭，我都有跟他們說是因為唐震益要做虛擬幣以及博奕……」等語，除了將責任推給唐震益之部分不實在之外，由楊智凱之陳述可知伊始終對他人稱人頭帳戶係做博奕使用，楊智凱亦是如此告知唐震益，則實際上楊智凱係將人頭帳戶提供詐欺集團使用乙情，唐震益實難知悉。
唐震益與楊智凱間，固然有關於人頭帳戶之對話，然以現今之刑事司法案件實況，並非僅有詐欺集團會使用人頭帳戶，博奕集團為使賭客入金，亦會提供人頭帳戶供賭客匯款儲值賭金之用，而博奕集團因應賭盤結果，亦有使用人頭帳戶匯款給賭客出金之用，復根據賭盤開盤結果計算分紅，也是實務上常見的情形，再者，由唐震益之通訊軟體截圖中，只能看出確實係使用人頭帳戶之對話，但無法判斷金流背後之成因究竟係詐欺或是博奕，實際上因為賭客「輸不起」而報案提告詐欺，因而導致博奕集團使用之人頭帳戶遭列為警示戶之狀況亦所在多有，並不能排除唐震益主觀上認為人頭帳戶係做為博奕使用之可能性，故原判決認定顯有違「嚴格證明原則」、「罪疑唯輕原則」及「無罪推定原則」，而有判決不適用法則或適用不當之違法等語。
惟查： 證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，併引用第一審判決書之記載，於理由欄敘明認定唐震益有第一審判決事實欄一所載，與暱稱「可樂」、「笑一下」、「小喇叭」等人，告知楊智凱（業經第一審判處罪刑確定）若徵求、收取人頭帳戶供其等使用，可獲得報酬，楊智凱遂介紹謝慶揚於附表二所示時間，提供附表二所示自己及向邱詩涵（業經另案判處罪刑確定）、蔡宏億（業經不起訴處分確定）等人所收取之帳戶資料，交予楊智凱轉交唐震益，提供作為唐震益與暱稱「可樂」、「笑一下」、「小喇叭」等人所屬詐欺集團指定受詐騙人轉帳或層轉匯款之用，嗣該詐欺集團成員先後詐騙如附表一編號2至4所示之被害人，致其等受騙而匯款或層轉至附表二所示之帳戶，並被提領或轉出，以掩飾、隱匿上開犯罪所得之來源及去向，而製造金流之斷點以洗錢等犯行（按：附表一編號1所示另案由臺灣彰化地方法院受理中；
另附表一編號5至21部分，未據檢察官起訴）之得心證理由。
並對於唐震益否認犯罪所持各項辯解之詞與其原審辯護人為其辯護意旨所陳各節，如何認為均無足採等情，詳予指駁。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。
但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。
又通訊軟體之對話內容，係利用網路通訊設備發送、接收及儲存之文字、圖像等訊息之電磁紀錄。
而該通訊軟體所留存歷史對話之電磁紀錄，係以科學機械方式生成，若對所呈現對話內容之畫面直接拍照截圖，其真實性無虞時，則該截圖與原通訊軟體利用電腦或行動電話所生成留存之對話內容即有同一性，自具有證據能力。
原判決對於楊智凱手機內之Telegram群組對話紀錄之截圖，何以具有證據能力，已於理由內說明該對話紀錄截圖係楊智凱將其手機提供給警方拍照截圖而來，為合法取得之證據，再參以唐震益於警詢中亦自承該對話紀錄中暱稱「米蟲」之帳號，係其本人申請使用、有加入該群組，而該群組主要在管理收購來的金融帳戶內之金錢流向，並未表示遭到偽造、變造等情，因認該對話截圖並非出於偽造或變造，具有證據能力等旨（見原判決第3頁），所為論斷，於法尚無違誤。
原審既已認上開對話紀錄截圖有證據能力，未再贅為其他無益之調查，難謂有調查證據職責未盡之違誤。
⒉法院憑以認定犯罪事實所憑之證據，並非以其皆係直接證據為限，即綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許；
而所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述之犯罪非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充分。
且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與陳述者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。
原判決已憑卷內證據交互勾稽逐一說明、指駁，而為認定唐震益有本件犯罪之旨，並非僅以楊智凱之證詞，作為認定唐震益本件犯罪之唯一證據，並無欠缺補強證據之情事，核與證據法則無違，亦無判決不適用法則或適用不當之違法。
㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執唐震益在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
唐震益之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認唐震益對原判決關於其部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、謝慶揚部分：本件第一審認定，謝慶揚有第一審判決事實欄一所載，因楊智凱向其徵求帳戶使用，而由其於附表二所示時間，提供附表二所示自己及向邱詩涵、蔡宏億等人所收取之帳戶資料，交予楊智凱轉交唐震益，提供作為唐震益與暱稱「可樂」、「笑一下」、「小喇叭」等人所屬詐欺集團指定受詐騙人轉帳或層轉匯款之用，嗣該詐欺集團成員先後詐騙如附表一各編號所示之被害人，致其等受騙而匯款或層轉至附表二所示之帳戶，並被提領或轉出，以掩飾、隱匿上開犯罪所得之來源及去向，而製造金流之斷點以洗錢等犯行，因而依想像競合犯之例，從一重論謝慶揚犯三人以上共同詐欺取財共21罪（即附表一編號1至21所示，俱一行為觸犯三人以上共同詐欺取財罪、洗錢罪），各量處如附表一編號1至21所示之刑，並定應執行有期徒刑2年6月。
謝慶揚就第一審判決關於其之量刑部分提起上訴，經原審審理結果：①撤銷第一審判決關於謝慶揚犯附表一編號12部分之量刑及定應執行刑，改判就其所犯附表一編號12部分量處有期徒刑1年。
②維持第一審判決關於謝慶揚犯附表一編號1至11、13至21部分之量刑結果，而駁回謝慶揚此部分在第二審之上訴。
③就①、②改定應執行有期徒刑2年5月。
已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於謝慶揚部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
謝慶揚之上訴意旨略以： 依本院111年度台非大字第43號刑事裁定，非經被告請求，不得就「得易服社會勞動之罪」與「不得易科罰金及易服社會勞動之罪」併合處罰，原判決未經謝慶揚之請求，逕就所犯各罪所處之徒刑合併定應執行刑，有判決適用法則不當之違法。
謝慶揚均係加入同一集團，是於定刑之時若將同質性之各罪宣告刑加總以為量刑基礎，則顯有重複評價之虞，就本案情形仍未免過苛，有情輕法重之嫌，原審未考量謝慶揚無相關前科、偵審均坦承客觀犯行、表示悔悟，犯後態度極為良好，又非集團核心、犯罪情節輕微，未依刑法第59條規定予以酌減，亦未給予緩刑之宣告，不符比例原則及罪刑相當原則，有判決不適用法則之違誤。
原審對於應調查之證據未予調查，在無其他補強證據之情形下，僅以謝慶揚之自白作為其論罪之依據，有違證據法則，且有判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之違法等語。
惟查： 刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。
其修法理由係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。
依卷內資料，謝慶揚與其辯護人於原審審理時分別陳述：「我認為判太重，我只針對原判決『科刑』部分上訴，事實、罪名都沒有上訴」、「同被告（按：指謝慶揚）所述」（見原審卷一第367頁），並提出刑事撤回上訴狀記載就犯罪事實、罪名、罪數均撤回之旨（見原審卷一第371頁）。
原判決亦因此說明，謝慶揚於原審僅就第一審判決關於刑度部分提起上訴，其餘部分沒有上訴而不在原審審判範圍，原審僅就第一審判決關於謝慶揚之量刑是否合法、妥適予以審理等旨（見原判決第2頁）；
是以上訴意旨關於罪部分（是否僅以謝慶揚之自白為論罪依據）所為指摘，非上訴第三審之合法理由。
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。
又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。
此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。
原判決關於謝慶揚所犯附表一編號1至11、13至21部分，已敘明第一審如何以其犯罪責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，所量處之刑應屬妥適，其於原審就此部分主張量刑過重云云，為無理由（見原判決第10至13頁）；
另其所犯附表一編號12部分，於撤銷改判後，如何以其犯罪責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項而為量刑；
並就謝慶揚所犯各罪，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，酌定其應執行刑等旨（見原判決第9至10頁）；
並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權之情事，自不得率指為違法。
至上訴意旨所援引之本院大法庭111年度台非大字第43號刑事裁定意旨，係在說明數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書之情形者，被告於審判中不可請求法院定應執行刑，核與本件謝慶揚所犯上開21罪，並無刑法第50條第1項但書之情形，顯然不同，尚難執以率指原判決有適用法則不當之違法。
刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。
原判決未適用刑法第59條規定減輕謝慶揚之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。
何況，原判決已詳細說明，如何經考量謝慶揚之犯罪情節，並無特殊之原因與環境，在客觀上尚不足以引起一般人同情，亦無法重情輕之情形，無從依刑法第59條酌減其刑等旨（見原判決第11至12頁），亦無判決理由不備可言。
法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；
然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。
此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。
原判決不予宣告謝慶揚緩刑，已敘明如何認為本件不宜為其緩刑宣告等旨（見原判決第14頁）。
揆諸上開說明，原判決既無判決理由不備，亦無不適用法則或適用不當之違誤。
綜上，謝慶揚之上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決關於其部分究有如何違背法令之情形，徒對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決關於謝慶揚部分已具備違背法令之形式。
揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 1 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 陳如玲
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 8 月 5 日
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