最高法院刑事-TPSM,113,台上,289,20240314,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第289號
上 訴 人 許家菖

籍設臺北市松山區八德路4段692號4樓
(臺北市松山區戶政事務所)

原審辯護人 閻道至律師
尤文粲律師
上 訴 人 余昭政



上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月17日第二審判決（112年度上訴字第2265號，4、3072、3794、5757號），提起上訴（許家菖部分由其原審辯護人為其利益提起上訴），本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。

本件上訴人許家菖部分係由其原審辯護人閻至道、尤文粲律師，於法定上訴期間內，為許家菖之利益，以其名義具狀提起第三審上訴，合先敘明。

二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

三、本件第一審認定，上訴人余昭政、許家菖（下合稱上訴人 等）有第一審判決事實欄一所載犯行，均論處共同製造第三級毒品罪刑（余昭政處有期徒刑5年；

許家菖處有期徒刑4年），並均為沒收之宣告。

上訴人等均僅就第一審判決關於其量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審就上開量刑結果，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人等部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

四、上訴人等之上訴意旨分述如下：㈠余昭政部分：依法務部調查局之「數位證據蒐證報告」可知，在余昭政所使用之IPHONE手機內之通訊軟體微信聯絡人中，有共犯林易瑄所供稱之毒品上游「黃育成」持用之暱稱「JJ」帳號；

而「黃育成」使用之帳號與余昭政供稱指導渠等製毒之「債主」帳號kingmark90000000ail.com相似。

余昭政於民國111年4月16日調詢時即供稱：「這份工作是一個綽號黃董之朋友委託我製造的…，他說是製毒…毒品製造流程是黃董透過Facetime帳號kingmark90000000ail.com教授我製毒流程」、「主原料是大約3月下旬貨到後黃董通知我到基隆去拿…」，雖本案嗣經法務部調查局及檢察官確認黃董即為黃○○（名字詳卷），並對其發佈通緝，然若無余昭政之供述，亦未能確認黃○○涉案，故余昭政應依毒品危害防制條例第17條第1項減刑，原判決認余昭政未提供可追查之有用線索，不僅與卷證不符，且有判決不適用法則之違誤。

㈡許家菖部分：許家菖並非主要調製毒品之人，且本案毒品製造過程係由余昭政獨自添加毒品原料及操作設備，許家菖僅負責租借場地及運送原料、設備，可見許家菖所為並非製造毒品之核心行為，原判決未依刑法第59條之規定減刑，有適用法則不當情事，且審酌刑法第57條之規定後所處之刑亦有過重之不符合比例原則情事。

五、惟：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，而無適用之餘地。

原判決本此相同見解，依余昭政於111年4月16日及其於同年5月31日之調詢內容，以及法務部調查局航業處基隆調查站調查員就本案查獲過程出具之偵查報告，說明余昭政雖供稱毒品來源為黃董，惟始終未陳明黃董之姓名、年籍及相關可供檢警追查之資料，不符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源因而查獲黃○○或其他正犯、共犯之要件（見原判決第4至6頁），所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，經核於法並無不合。

㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決已詳細說明第一審經具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所為量刑並無不當，因而維持第一審對許家菖量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

刑法第59條所謂「犯罪情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」，並非截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，固應就犯罪一切情狀（包含刑法第57條列舉之事項），予以全盤考量，惟犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係法院得依職權裁量之事項，倘法院未予減輕其刑，自難認違法，原判決未適用刑法第59條規定減輕許家菖之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。

何況，原判決已說明如何認定許家菖並無刑法第59條酌減其刑規定適用之理由甚詳（見原判決第8頁），經核尚無不合。

六、綜上，上訴人等之前揭上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒對原判決已明白說明之事項及原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決就上訴人等部分已具備違背法令之形式。

至上訴人等其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 3 月 18 日