最高法院刑事-TPSM,113,台上,2932,20240717,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2932號
上 訴 人 吳棋新




上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年4月19日第二審判決（113年度上訴字第673號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第7277、7704號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審判決認定上訴人吳棋新有如其犯罪事實欄所載暨附表（下稱附表）一所示之各犯行明確，因而分別論處上訴人犯附表二編號（下稱編號）1、2、4至7所示販賣第二級毒品共6罪刑，及編號3所示轉讓禁藥罪刑，並定應執行之刑及諭知相關之沒收、追徵。

檢察官並未提起第二審上訴，而上訴人明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，經原審審理結果，因而維持第一審關於科刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其審酌裁量之依據及理由，並就上訴人於偵查及歷次審判中均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，復針對各次販賣第二級毒品部分，依刑法第59條規定遞減輕之，惟轉讓禁藥部分無刑法第59條規定之適用，亦論述綦詳，所為論斷，俱有卷存資料可資覆按。

三、刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形；

復其定應執行之刑時，並不違反同法第51條各款所定之方法或範圍，且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。

本件原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，說明第一審判決就上訴人所犯各罪分別量刑，復依數罪併罰規定，就各罪刑間之整體關係，酌定其應執行之刑，係在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，而予以維持之理由，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，自無違法可言。

至適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未依刑法第59條酌減其刑，執為第三審上訴之理由。

況原判決已於理由內說明就上訴人所犯編號3轉讓禁藥部分，不依該條規定酌減其刑之理由，更無違法可言。

四、憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項規定在適用「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法定刑違憲失效，係採「適用上違憲」之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，僅適用於兼具所列舉特徵「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則，而限期修法，復指示修法方向，於立法者依憲法法庭上揭判決意旨完成修法前，為避免前揭情輕法重個案之人民人身自由因修法時程而受違憲侵害，於修法完成前的過渡期間創設個案救濟之減刑事由，使刑事法院得依憲法法庭判決意旨，就符合所列舉情輕法重之個案，得據以減刑。

然前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，無從比附援引於其他販賣毒品或轉讓禁藥罪。

本件原判決認定上訴人係觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，與上揭憲法法庭判決針對販賣第一級毒品，尚有不同，自不能比附援引。

況原判決亦已敘明無從援引上開憲法法庭判決意旨予以減刑之旨。

核無違誤。

五、上訴意旨漫稱其犯行手段輕微且獲利微薄，又犯後即坦承犯行，頗具悔意，並援引憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，指摘原判決宣告刑及定執行刑過重，有違比例原則、平等原則及罪刑相當原則；

另就編號3轉讓禁藥部分請求依刑法第59條從輕量刑等語，無非係對原判決已說明事項及屬原審刑罰裁量職權之適法行使，憑持己見，任指為違法，要與法律規定得為第三審之上訴理由，不相適合。

依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 17 日
刑事第七庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 何俏美
法 官 黃潔茹
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 113 年 7 月 23 日