最高法院刑事-TPSM,113,台上,2979,20240814,1

最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
113年度台上字第2979號
上  訴  人  巴偉傑                     
上列上訴人因加重強盜等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年4月16日第二審判決（112年度原上訴字第32號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第11659、14542號，112年度偵字第1389號），提起上訴，本院判決如下：主  文
原判決關於巴偉傑犯結夥3人攜帶兇器強盜罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理  由

壹、撤銷發回（即結夥3人攜帶兇器強盜）部分

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人巴偉傑犯結夥3人攜帶兇器強盜罪部分之有罪判決，改判仍論處上訴人犯結夥3人攜帶兇器強盜罪刑及諭知相關沒收。

固非無見。

二、惟按：

(一)刑法分則或刑法特別法中規定之「結夥」2人或3人以上之犯罪，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，為本院向來之見解。

所稱以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，應係從避免被害人面臨更大的人身威脅角度出發，旨在排除同謀共同正犯，非謂僅限在犯罪場所之人始計入結夥人數。

面臨數位時代之資訊發達及交通便利帶來之衝擊及影響，對於過去僅以聚集案發現場旁近之現實距離可幾計算刑法上「結夥」在場人數作為構成要件之舊有思維，自須與時俱進。

縱未在犯罪場所之內，但在附近或經聯繫得及時到場馳援之把風或接應者，既足以排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，不問其間有無物理阻礙或隔絕，仍應計入「結夥」之內，當符結夥犯罪加重之立法本旨。

然並非絕無限制，是若事前同謀之其他共同正犯，倘無任何滯留在附近或經聯繫得及時到場馳援之把風或接應行為，而在抵達犯罪場所仍須耗費相當車程時間之阻隔距離，停留於客觀上顯不足以即時排除犯罪障礙或助成犯罪實現之他處，或僅事後單純接應逃亡或等候會合分贓，縱另符合其他刑罰罪名或成立正犯且共犯自不屬於在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之「結夥」人數，不可不辨。

(二)有罪判決書之主文、事實與理由必須互相一致，方為合法，如主文與事實、理由，或事實與理由，或理由間，相互齟齬者，均為判決理由矛盾，其判決當然違背法令。

又證據雖已調查，尚有其他足以影響判決結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。

本件依原判決認定：上訴人與同案被告郭玉中（已於民國113年2月24日死亡，業經原審判決不受理）、郭禹宏（業經原審判刑確定）共同意圖不法所有，基於結夥3人攜帶非制式手槍強盜被害人謝葛盛（下稱被害人）財物之犯意聯絡，由吳維倫（業經第一審判處幫助犯結夥攜帶兇器強盜罪刑確定）駕車至被害人位於屏東縣新埤鄉○○村○○路0之0號住處（下稱被害人住處）附近，待上訴人與郭禹宏下車後，即搭載郭玉中返回屏東縣新埤鄉太平路30號附近賭博工寮（下稱賭博工寮）等候。

上訴人與郭禹宏則等待被害人駕車返抵家門口時，趁隙闖入被害人之汽車內，持槍抵住被害人強押開車至屏東縣新埤鄉建功村砂崙聚落旁墳墓邊某檳榔園（下稱本案檳榔園）熄火下車後，強行搜刮取走被害人之現金新臺幣15萬6000元及手機、汽車鑰匙、行車紀錄器後，聯繫不知情友人楊茂詠駕駛自用小客車前來接送，再以手機聯絡郭玉中相約至屏東縣竹田鄉洲中路40號之屏東縣竹田鄉大明國民小學（下稱大明國小）會合後分贓等情（見原判決第3至5頁）。

上情如均屬無誤，對照上訴理由狀所附google地圖，郭玉中等候之賭博工寮與被害人住處距離為4.9公里，車程約8分鐘，走路超過1小時；

另事後會合之大明國小與被害人住處距離則為13.5公里，車程16分鐘，走路超過2個半小時。

基此，上訴人與郭禹宏在被害人住處等候並持槍強押被害人開車至本案檳榔園後下手強取財物得手後，幫助犯吳維倫與同謀共同正犯郭玉中均返回停留在賭博工寮單純等候，俟上訴人與郭禹宏強盜得手離去現場後，始再聯絡郭玉中至大明國小會合分贓，從而郭玉中雖有事前共謀，但並無任何滯留在強盜現場附近或經聯繫得及時到場馳援之把風或接應行為，且停留等候之賭博工寮距本件強盜場所仍有須耗費相當車程時間之阻隔距離，若無其他通訊或交通支援，客觀上顯不足以即時排除犯罪障礙或助成犯罪實現，看似單純等候事後通知會合分贓，僅此而已。

因此，郭玉中似不屬於在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之「結夥」人數，原審並未詳予調查釐清被害人住處及本案檳榔園，與賭博工寮之相隔距離及車程時間，遽認上訴人所主張不構成結夥3人強盜之加重條件不足採，並以公訴意旨於罪名部分漏未論及「結夥3人以上」之加重條件，應予補充，而仍維持第一審認定已返回賭博工寮單純等候之郭玉中應計入本件結夥3人之人數，執為不利上訴人之認定（見原判決第12、14頁），尚嫌速斷，已有證據調查職責未盡之違法，並有判決主文與事實、理由矛盾之違誤。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。而原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為其適用法律當否之判斷，而可據以自為裁判，應認原判決關於上訴人犯結夥3人攜帶兇器強盜罪刑及諭知相關沒收部分，有發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分（即非法製造槍、彈部分）

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審關於依想像競合犯從一重論處上訴人共同犯非法製造手槍（相競合犯非法製造子彈未遂罪）罪刑部分之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

三、按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；

其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。

又犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，得減輕或免除其刑，行為時槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項分別定有明文。

原判決已說明警方查獲本件槍、彈前，係經檢舉人Ａ1（資料詳卷）先於111年9月9日向警方檢舉上訴人改造槍枝之情，復於111年9月18日凌晨1時許警詢供稱:他（巴偉傑）有說他在屏東市邱子峯的家裏他的房間，昨天改槍裝子彈時有炸到自己手，大拇指和食指有炸傷等語，而警方則於同年9月18日上午11時40分即循線查獲扣得手槍2支及子彈，有屏東縣政府內埔分局解送人犯報告書、相關蒐證照片在卷足憑。

另同案被告郭玉中於111年9月20日晚間9時26分偵訊中亦已供承（問:兩把槍來源?）是巴偉傑製造的，…做槍工具是他訂的，模型槍是在台南買的，我有跟他去1次等語，足見上訴人改造槍、彈部分，均未符合自首規定，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定並不相符。

又上開手槍早已扣案（另改造未遂子彈5顆未扣案），亦不符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，無從對上訴人減輕其刑等旨。

所為論斷，經核於法並無不合，亦無上訴意旨所指適用法則不當之違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

四、司法院釋字第775號解釋意旨係指明，如不問被告成立累犯之前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由所指因素，即一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當及比例原則。

並未排除法官於認定被告符合累犯之規定後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑。

倘法院依職權裁量結果，認為依累犯規定加重被告之刑不致發生違反罪刑相當原則而過苛，因而依累犯規定加重其刑，且已敘明其理由者，自不能指為違法。

原判決復載敘公訴意旨已主張上訴人前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書、詐欺等案件，經法院以107年度聲字第1696號裁定合併定應執行有期徒刑為4年2月確定，於109年2月25日假釋出監，假釋期間併付保護管束，於110年8月30日期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢等情，核與卷內上訴人之前案紀錄相符，是上訴人於前揭徒刑執行完畢後，於5年內之111年8、9月間，故意再犯本件有期徒刑以上之非法製造手槍罪，為累犯等語。

而上訴人本案所為係製造手槍及子彈，與前案之違反槍砲彈藥刀械管制條例侵害社會法益相同，竟不知悔改，於前述視為執行完畢後甫滿1年時，再犯罪質相同之本件，顯然明知故犯，足認其對於刑罰反應力薄弱，已具特別惡性，尚無司法院釋字第775號解釋意旨所述因現行累犯規定不分情節、一律加重最低本刑，且不符合刑法第59條所定要件造成行為人罪刑不相當之情形，有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要等旨。

核其論斷，有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，亦無上訴意旨所指關於累犯之認定有判決不載理由之違誤，亦屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指摘為違法。

五、綜上，本件上訴人此部分上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非徒執陳詞，就事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及刑罰裁量職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

其關於非法製造槍、彈部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
                  刑事第八庭審判長法 官  謝靜恒
                                  法 官  莊松泉
                                  法 官  周盈文
                                  法 官  劉方慈
法  官  梁宏哲
本件正本證明與原本無異
                                  書記官  張齡方
中 華 民 國 113 年 8 月 19 日