最高法院刑事-TPSM,113,台上,3,20240125,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第3號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳玉華
上 訴 人
即 被 告 邱倉義




邱博道


上列上訴人等因被告等傷害致人於死等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月5日第二審判決（112年度上訴字第2324號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第31158號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、查原判決撤銷第一審關於上訴人即被告邱倉義、邱博道（下合稱被告等）變更起訴法條為共同傷害致人於死罪之科刑判決，改判邱倉義傷害致人於死罪刑（處有期徒刑9年6月），並為相關之沒收宣告、邱博道則改論處共同傷害罪刑（處有期徒刑1年），已綜合所有卷證資料及調查證據之結果，敘明認定被告等有原判決事實欄一（下稱事實欄一）所載：被告等與湯慶榮為鄰居，於民國111年7月17日14時許，因湯慶榮飼養犬隻吠叫妨害安寧遭邱倉義檢舉之事，湯慶榮酒後至被告等位於桃園市平鎮區中豐路山頂段XXXXXXX號住處理論，與邱倉義發生口角並相互扭打，期間因湯慶榮先後將在旁觀看之邱博道推倒在地2次，被告等氣憤難耐，竟共同基於傷害之犯意聯絡，由邱倉義持鐵製水管朝湯慶榮手部、頭部等處揮擊，湯慶榮於頭部遭擊中後隨即倒地，邱博道（無預見湯慶榮致死之可能）見狀即持置於上址門口之掃把朝湯慶榮之臀、腿部揮擊2下後立即轉身返回住處。

惟邱倉義於見湯慶榮倒地後，仍未罷手，其有預見持工具持續攻擊人體，有致人於死之可能，雖無欲使湯慶榮死亡之意，於湯慶榮頭部被擊中倒地後仍持續持鐵製水管朝倒地之湯慶榮之頭部、腹部、四肢等部位揮擊10餘下，致湯慶榮受有左後頭部4公分長裂傷，併左側頭部、左耳、左耳前瀰漫性出血、右顳肌5x4公分挫傷、兩側頂部及小腦蜘蛛膜下腔出血、左上臂、左前臂、左手腕、左手背多處瘀青、右上臂、右膝、右小腿擦傷或挫傷、左下前胸壁一個中空圓形戳傷，直徑2公分等傷害，嗣於同日16時19分許，因冠狀動脈粥狀硬化、酒醉及遭受毆打致頭部外傷，觸發心肌梗塞，導致心臟性休克而不治死亡等犯行之得心證理由，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

三、經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；

且所為之科刑，未逾法定刑度，均無濫用量刑職權情事，自難率指為違法。

四、檢察官、被告等上訴意旨如下：㈠檢察官上訴意旨略以：共同正犯非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡範圍內，對共同正犯所實行之行為，應共同負責。

依第一審法院勘驗監視器錄影畫面結果可見，湯慶榮於案發當日15時6分許進入邱倉義住處，嗣於當日15時26分許與邱倉義扭打離開邱倉義住處，前後扭打約1分鐘後，邱倉義返回住處拿出鐵製水管，先朝湯慶榮手部攻擊1下，再接續朝湯慶榮頭部左側攻擊2下，湯慶榮於同日15時27分31秒許倒地後，邱倉義仍朝湯慶榮揮擊，攻擊之時間近2分鐘之久，邱博道在湯慶榮倒地後亦有以掃把攻擊湯慶榮行為，雖邱博道於案發日之15時28分58秒邱倉義停止攻擊後轉身進入屋內，並於同日15時29分7秒再次走出門口與邱倉義對話，復於同日15時29分25秒再轉身進入屋內，邱倉義再揮擊湯慶榮1下後即未再攻擊湯慶榮，然邱倉義攻擊湯慶榮過程中，邱博道幾全程在場，並分擔部分行為，而被告等既與湯慶榮素無恩怨，依理本可不理會湯慶榮或報警處理，惟在湯慶榮未持任何器械，被告等於人數、武力及形勢上顯均具優勢地位之客觀情狀下，竟在湯慶榮倒地全無反抗力時，由邱倉義持金屬材質之鐵製水管攻擊湯慶榮之頭部、腹部21下、由邱博道持掃把攻擊湯慶榮臀、腿部，應均已預見湯慶榮酒醉且邱倉義已持鐵製水管朝湯慶榮頭部重擊倒地之情形，再持續持鐵製水管猛擊湯慶榮頭、腹部及以掃把攻擊湯慶榮，被告等是否已提升至殺人犯意，就此應有再調查釐清以及論敘明白之必要。

另查，被告等見湯慶榮倒臥住處前方，現場留有大片血跡，已有附近民眾率先報案後才有報警請求救護之舉，足認邱倉義係知悉無法隱瞞才報警叫救護車，其報警請求救護，不足為有利於邱倉義之認定，應認被告等均有殺人之不確定故意，原審率認邱博道僅成立普通傷害罪；

邱倉義成立傷害致人於死罪，有違反論理法則、經驗法則及判決適用法則不當之違誤。

㈡邱倉義上訴意旨略以：本案肇因於湯慶榮酒後自招危難之不法攻擊行為，邱倉義為免湯慶榮對自己及家人之持續攻擊行為而與湯慶榮發生扭打，並以鐵管攻擊而將湯慶榮壓制在地，屬必要之防衛手段，原判決未認定邱倉義構成正當防衛有違經驗、論理法則。

湯慶榮因心肌梗塞死亡，從法益權衡來看，邱倉義所為亦屬過當防衛；

又湯慶榮死亡之原因係因湯慶榮有心臟病且案發當日酒醉之故，而邱倉義是為解救家人才為壓制行為，應有刑法第59條規定之適用，原判決未予酌減其刑，量刑之裁量權行使不當。

㈢邱博道上訴意旨略以：邱博道有無於案發當日揮動掃把2次後立即開始勸阻邱倉義繼續攻擊行為，以及有無經常因邱倉義酒後失控行為而需通知員警到場處理，均應列為刑法第57條第4款之量刑考量中，其中是否有勸阻邱倉義之行止亦事涉原審判決所認定之犯罪事實，原審未傳喚邱陳貞妹予以釐清，亦未調取邱博道、邱陳貞妹、邱倉威、邱育璿等人之報案資料，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

五、惟：㈠按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。

若係業經調查之證據，抑或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性，縱未調查，與上開違背法令之情形不相適合。

邱博道雖於原審聲請傳喚邱陳貞妹，以證明邱博道在拿掃把打湯慶榮2下之後立即勸阻邱倉義繼續攻擊，惟第一審業已依檢察官之聲請，傳訊邱陳貞妹到庭作證，邱陳貞妹於第一審作證之內容即為被告等與湯慶榮衝突之經過，同時證稱邱博道在衝突之初有阻止邱倉義之行為，原審因而依上開證詞以及勘驗監視器錄影畫面結果，認定邱博道有自其住處走向邱倉義與湯慶榮衝突處察看，並試圖上前阻止雙方發生衝突，而為有利於邱博道之認定，至邱博道傷害犯行結束後有無勸阻邱倉義繼續攻擊之行為，與待證事實並無重要關係，況邱陳貞妹於第一審已證稱：「（在邱倉義拿鐵製水管朝湯慶榮毆打的時候，他（指邱博道）有講什麼話？）沒有，沒有聽到」、「（邱博道拿掃把打湯慶榮的時候講什麼？）也沒有聽到，我實話實講，我沒有聽到」等語，原審法院未就同一證據再行調查，自無違法不當。

何況，原審已敘明未再重複傳喚邱陳貞妹之理由（見原判決第7、8頁），亦無判決理由不備之違法。

邱博道之上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，任意指摘原審有應調查之證據未予調查之違法，即與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡按殺人、傷害之區別，在於行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命或僅傷害人之身體健康之故意為斷。

犯意存於行為人內心，認定犯意如何，自應就所有調查之證據資料，本於經驗法則與論理方法，綜合研求，以為心證之基礎。

至於行為人數、武力及受傷者是否持器械、行為人是否是在受傷者倒地時為攻擊行為、共同行為者是否全程在場，有時雖可供為認定事實之參考，究不能執為區別犯意之絕對標準。

又證據之取捨及其證明力之判斷，屬事實審法院之職權，如無違於論理法則及經驗法則，即不得任意指為違法。

原判決依所有調查之證據資料，認定被告等均基於傷害犯意為事實欄一之行為，業已分別敘明：⒈被告等於案發當日與湯慶榮發生肢體衝突之原因是湯慶榮犬隻吠叫而遭邱倉義檢舉，衡情尚不足使邱倉義萌生殺意；

⒉邱倉義在攻擊過程中並未出現希望湯慶榮死亡之言語或相關行止；

⒊邱倉義雖有攻擊湯慶榮頭部，但其10幾次揮擊並非均朝致命部位攻擊，且在警員到場後主動示意湯慶榮倒地位置，又案發後有打電話報警表明鬥毆需叫救護車；

⒋湯慶榮頭部外傷及體表多處挫傷的程度屬中度，傷勢本身不致於造成猝死；

⒌邱倉義與湯慶榮發生衝突之初，邱博道有至衝突處察看並試圖上前阻止，期間並遭湯慶榮推倒在地，當時邱博道並未有任何反擊；

⒍嗣邱倉義持鐵製水管攻擊湯慶榮倒地後，邱博道也僅以掃把攻擊湯慶榮非致命之臀部、腿部，次數僅2次，攻擊後轉身朝住處方向走去，且邱倉義密集毆打湯慶榮時，邱博道並不在場；

⒎邱陳貞妹於第一審證稱：邱博道事後說他因不甘願才去打2下等語，與邱博道供稱：是太生氣才去打湯慶榮2下等語相符，因而認定並無積極證據證明被告等基於殺人犯意為事實欄一之行為等旨（見原判決第6至10頁）。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，並不悖乎證據法則。

檢察官之上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，仍持原判決已說明指駁之前詞，再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任意指為違法，即與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈢原判決就邱倉義事實欄一之犯行，並無正當防衛之阻卻違法事由及防衛過當之罪責減免事由，已依證據調查之結果詳予說明：湯慶榮進入邱倉義住處約莫20分鐘後邱倉義與湯慶榮即發生扭打，嗣再返回往處拿出鐵製水管攻擊湯慶榮手部、頭部致湯慶榮倒地，湯慶榮倒地後雖有手上揚之反射動作，亦顯非攻擊之舉，因而認定邱倉義主觀上沒有防衛意思，不符合正當防衛或防衛過當之要件等旨（見原判決第5至6頁）。

邱倉義之上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，再事爭執，任意指為違法，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。

原判決依本案犯罪情節未予適用刑法第59條規定酌減其刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法，況原判決已就其未適用刑法第59條酌減其刑說明其理由（見原判決第11頁），亦無理由不備之情形。

邱倉義之上訴意旨復就原判決裁量權之適法行使，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈤按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法；

又量刑事由區分為與行為事實相關之裁量事由（如動機、目的、行為時所受刺激等），以及與形成犯罪時之行為人自我相關裁量事由（如家庭生活狀況、素行、品行等），刑法第57條第4款所列之生活狀況，屬形成犯罪時之行為人自我相關之裁量事由，如果犯罪明顯可歸因於外在事由，而為量刑之有利因子，固應予調查審認，惟行為人生活狀況倘與犯罪形成無關，未予調查審認，自無違法可言。

原判決已分別具體斟酌被告等關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，自難指為違法。

至邱倉義是否經常因酒後失控行為而經家人報案，非邱博道形成犯罪時之行為人自我相關裁量事項，原審未予調查審認，於法更無應調查之證據未予調查之違誤，邱博道之上訴意旨指原審就量刑因子部分有應調查之證據未予調查之違法，以及邱倉義之上訴意旨指原審量刑裁量權行使不當，均係就原審量刑裁量權之適法行使，徒憑已意任意指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

六、綜上，檢察官及被告等之上訴意旨或就原判決已說明論斷之事項，再事指摘，或就原審量刑職權之適法行使任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。

至其等其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，均顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明， 檢察官及被告等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 1 月 29 日