最高法院刑事-TPSM,113,台上,3005,20240829,1

最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
113年度台上字第3005號
上  訴  人  臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官洪瑞芬     被      告  AV000-A110316Z（人別資料詳卷）             上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年4月18日第二審判決（112年度少侵上訴字第2號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度少偵字第5號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
上訴駁回。
理  由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以公訴意旨略謂：被告AV000-A110316Z與被害人（即警卷代號AV000-A110316之女子，人別資料詳卷）為舅舅與外甥女之關係，其等具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。

被告於民國102年至103年間，明知被害人為5歲之幼女，仍基於對未滿14歲女子猥褻之犯意，在其等當時共同居住處（地址詳卷），利用被害人尚年幼、對性事全然不知反對之機會，以隔著衣褲用手撫摸被害人之下體、胸部及裸露自身下體要求被害人觀看之方式，對被害人為猥褻行為5次得逞，因認被告涉犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪嫌等語。

惟經審理結果，認不能證明其犯罪，因而撤銷第一審對被告科刑之判決，改判諭知無罪。

已詳敘所憑依據及理由。

三、檢察官上訴意旨略以：被害人於警詢及偵查中已明確指訴遭被告侵害之時間、地點、次數、受害情形，核屬一致，係與其當時心智發展程度與記憶能力、理解能力相符之陳述。

被害人係因竊盜偏差行為，接受學校輔導老師劉承美輔導時始說出受害情形，並非主動指訴，無蓄意攀誣之情，證人劉承美證稱其見聞被害人陳訴被害過程時，有情緒掙扎與流淚等反應，並將之記載於學校個案輔導紀錄，此等「補強證據」均足以佐證被害人之指訴與客觀事實相符而可信，被告於家中亦確有與被害人獨處而對其猥褻之機會。

被害人係因事後遭受父母之否定及壓力，始於第一審更改其說詞。

原判決未綜合上情及全部證據資料，妥為比較取捨與勾稽，遽予割裂觀察，逕以被害人於第一審之陳述與其警詢、偵訊之指訴未符，即認均不可採信，並以其指訴空泛不明確為由，改判被告無罪，顯違證據裁判原則、經驗法則及論理法則，有判決適用法則不當及理由不備之違法等語。

四、惟查：㈠刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；

苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

倘其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。

㈡原判決已經審酌檢察官所舉之各項證據資料，認定不能證明被告有被訴之犯行。

並敘明本案係源於被害人因行竊事件接受學校之轉介輔導，劉承美於訪談過程與被害人進行結構式沙盤活動（sandplay therapy，又稱「沙遊療法」，係一種輔導技巧，用以探索受輔導對象之潛意識，下稱沙盤活動）並引導其陳述內心感受時，被害人提及遭被告摸身體一事，劉承美遂轉告被害人之父親（丙男）而報案查悉，固有劉承美之證詞及個案輔導紀錄可佐。

被害人於警詢及偵訊指訴其大約5歲時，在上開住處遭被告以起訴書所載方式違反意願而猥褻，惟於第一審時一度改稱並無此事、未曾看過被告之生殖器等語，另偵查中經檢察官囑託高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）為鑑定，被害人於會談時亦否認警詢指訴遭被告猥褻部分，先後所述尚有歧異。

被害人縱因案發時尚年幼且時間距今已久遠，然始終未具體陳述被告各次犯行之大致時間及地點（僅稱有時在客廳、有時在電腦桌前或被告房間），被告復堅詞否認犯行，顯無從具體認定被告於何時、何地實行猥褻之舉，公訴意旨徒依被害人空泛指述，逕認被告於102至103年間有強制猥褻行為共5次，難認有據。

另審酌被告該段時期就讀於建教班，長期至外地實習而未返家，且丙男、丁女（被害人之母）均證述被害人在家很少獨處，雖偶爾會到被告房間拿娃娃，但平時並無機會與被告單獨在家等語，即不得徒以被害人單方指訴，遽為不利被告之認定。

又劉承美透過沙盤活動觀察到被害人心中存有困擾，且於活動過程中提及「另一個房間住著魔鬼」、「維持現狀就好，因為就算阻擋也沒用」，並有擺置岩石擋住魔鬼房門之舉措，因此得悉被害人可能係「投射心裡的害怕或曾經歷過的事情」，固有助於受測對象之人格癒合及發展，然性質上仍屬第三人事後之觀察，未可直接反推證明特定事實為真。

況依凱旋醫院精神鑑定書及鑑定人陳冠旭之證詞，被害人尚未出現明顯創傷後壓力症候群，鑑定書並提及被害人因長期家庭關係不睦而衍生出偏差人格發展與行為模式，無從完全排除被害人係因其他事由造成心理受創或負面情緒。

至凱旋醫院鑑定報告另謂：以現有資料評估，此案發生可能性高，然嫌疑人是否有性內涵之犯意，實難釐清，推測是舅姪間的不當互動等語。

但被害人於鑑定會談過程已否認被告有猥褻情形，且提及被告對自己有不喜歡的嬉鬧行為及肢體動作（如用手戳被害人的腰部），故對被告產生反感。

則鑑定書載認本案「發生可能性高」或推測係「不當互動」，是否足認係指本件起訴之猥褻行為，亦屬有疑。

被害人於輔導過程陳述遭猥褻時，雖曾出現哭泣等情緒反應，然既未足以判斷符合創傷後壓力症候群，亦無其他事證堪認其異常情緒反應確與本件猥褻具有明確關聯性，以及輔導紀錄中劉承美依被害人指訴記載之案發過程內容，因仍屬與被害人陳訴相同性質之累積性證據，是均無從積極補強被害人之陳述為真，檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告有公訴意旨所指加重強制猥褻之犯行等旨。

所為說明及判斷，與卷證資料悉相符合，無悖於經驗、論理法則，亦無理由不備之違法。

上訴意旨係對原審證據取捨之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己見，持不同之評價而為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國    113   年    8     月    29    日
                  刑事第五庭審判長法 官  李英勇
                                  法 官  鄧振球
                                  法 官  楊智勝
                                  法 官  林怡秀
法 官  林庚棟
本件正本證明與原本無異
                                  書記官  林怡靚
中 華 民 國 113 年 9 月 2 日