最高法院刑事-TPSM,113,台上,3009,20240822,1

最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
113年度台上字第3009號
上  訴  人  鍾紀賢                     
            鄭建升                     
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月28日第二審判決（112年度上訴字第3115號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第5582、5684號，111年度少連偵字第63號），提起上訴，本院判決如下：主  文
上訴駁回。
理  由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認定上訴人鍾紀賢、鄭建升有原判決事實(下稱事實欄)所載圖利媒介使少年為有對價性交行為犯行明確，因而維持第一審就鍾紀賢從一重論處犯指揮犯罪組織罪刑(想像競合犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之意圖營利而媒介使少年為有對價之性交罪)，又犯共同意圖營利而媒介使少年為有對價之性交罪刑，並定其應執行有期徒刑7年，併科罰金新臺幣(下同)15萬元及相關沒收之判決；

就鄭建升論處犯共同意圖營利而媒介使少年為有對價之性交罪刑(想像競合犯參與犯罪組織罪，處有期徒刑3年，併科罰金1萬元)之判決，駁回鍾紀賢、鄭建升在第二審之上訴，已詳敘所憑之證據及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：㈠鍾紀賢部分：⒈鍾紀賢為家中經濟支柱，一時迷失於金錢誘惑，鋌而走險涉犯本案，然對社會秩序危害尚非至鉅，且所犯類型相同，責任非難重複程度極高，比較他案所定執行刑，原判決判處有期徒刑7年，顯然過重，有違比例原則之違法。

⒉鍾紀賢犯後坦承不諱，獲利非鉅，係因思慮欠周致罹刑典，犯罪情狀堪可憫恕，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，有違反比例原則、罪刑相當原則之違法等語。

㈡鄭建升部分：⒈原審除就犯罪構成要件之要素調查並援為科刑資料，對於其他與科刑有關資料之調查則付之闕如，僅於判決理由空泛載稱，實際上完全沒有調查鄭建升具體之智識程度、生活狀況及刑法第57條所定各款事項及其他一切情狀，原審未進行科刑資料之調查，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⒉原判決未考量鄭建升積極悔改之努力，科以重刑，量刑難謂符合適當性、相當性與必要性要求，亦有違刑罰一般、特別預防以及刑罰係要求再社會化之積極性制度目的，有處刑失衡、濫用裁量權並違反平等原則及比例原則之違法。

⒊鄭建升犯後積極謀求與B女洽商和解，足見犯後態度良好，有悔過之意，又依涉犯情節，惡性尚非重大，縱科處最輕本刑仍屬過重，有情輕法重之情，客觀上足以引起一般同情，而有可堪憫恕之處，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，實有違誤等語。

四、惟查：㈠所謂「科刑資料」，係指刑法第57條或第58條規定刑之量定有關之事實而言。

科刑情狀有關之事由，如屬於犯罪構成要件之要素(即犯罪情節事項)者，固應予嚴格證明，於論罪證據之階段依各項證據方法之法定調查程序（如刑事訴訟法第164條至第166條等規定）進行調查；

倘為單純科刑情狀之事實，諸如犯罪行為人之生活狀況、犯罪行為人之品行、犯罪時所受之刺激、犯罪後之態度等(即犯罪行為人屬性)，則以自由證明為已足，其使用之證據，不以具備證據能力或經合法調查為必要，只須與存在於訴訟案卷內之證據相符為已足，若已就量刑審酌事項（例如前科素行、對於本案供述情形之犯後態度、所供智識程度及家庭、生活狀況），對被告前案紀錄表或其警詢、偵訊及審理中供述等項，提示調查，由被告及其辯護人表示意見，即難謂未經合法調查。

而刑事訴訟法所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；

倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。

卷查，原審113年3月13日審判期日，關於科刑資料有關之「犯罪情節事項」，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就「犯罪行為人屬性」之單純科刑事項（例如對於本案供述情形之犯後態度、所供智識程度及生活狀況等），針對當事人相關供述，提示調查，使當事人與辯護人有陳述意見之機會，並予當事人與辯護人就科刑範圍表示意見，原審審判長並曉諭：「除前已調查之證據外，檢察官、被告及辯護人就科刑資料有無其他之證明方法？」當事人與辯護人均答「沒有」，有原審審判筆錄可稽(見原審卷第280頁)，已踐行法定訴訟程序，難謂有未經調查及調查證據職責未盡之違法。

原判決量刑時關於「犯罪行為人屬性」之單純科刑事項，依憑卷內各項證據而為審酌，並無不合。

鄭建升上訴意旨⒈指摘原判決有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，係對原審量刑職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，任憑主觀妄為指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。

㈡刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法。

又數罪併罰應執行刑之酌定，亦屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院所為裁量如未逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，又未濫用其職權，即難任意指為違法或不當。

原判決就鍾紀賢、鄭建升所犯各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑審酌事項，說明第一審以鍾紀賢、鄭建升不思以正當途徑賺取金錢，未顧及少年身心發展尚未健全，意圖營利而媒介、招募、協助使少年為有對價之性交行為，不僅妨害少年身心發展，並損及社會善良風氣；

惟考量鍾紀賢、鄭建升坦承犯行之犯後態度，兼衡其等犯罪動機、目的、素行、犯罪手段、情節、參與程度，鄭建升參與犯罪組織犯行符合自白減刑規定，暨其等自述之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，在罪責原則下行使其量刑之裁量權，對鍾紀賢、鄭建升上開犯行分別量定刑罰，另就鍾紀賢所犯2罪定其應執行刑，均無違誤，且屬妥適，而予維持。

核屬原審量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

至於他案被告因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引他案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。

又刑法第57條固規定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列之事項，為科刑輕重之標準。

所謂「尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準」，係指法官於進行科刑裁量時，倘遇有與刑法第57條所列各款有關而足以影響刑之輕重之個別情況，於量刑時應予「特別注意並綜合判斷」，非指就本條所列各款量刑因子均須於判決內逐一論述，始為適法。

而是否適用刑法第59條酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定，原判決說明鍾紀賢、鄭建升依其等犯罪情狀如何並無可憫恕之情形，而無刑法第59條規定適用，並無不合。

鍾紀賢上訴意旨⒈⒉；

鄭建升上訴意旨⒉⒊，或係置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，再為爭執，或就屬原審量刑職權之適法行使，徒憑己意而為指摘，均非合法之第三審上訴理由。

五、綜合前旨及其餘上訴意旨，鍾紀賢、鄭建升並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其等之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國    113   年    8     月    22    日
                  刑事第一庭審判長法 官  林勤純
                                  法 官  劉興浪
                                  法 官  劉方慈
                                  法 官  林怡秀
                                  法 官  黃斯偉
本件正本證明與原本無異
                                  書記官  郭惠玫
中 華 民 國 113 年 8 月 27 日