最高法院刑事-TPSM,113,台上,3033,20240822,1

最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
113年度台上字第3033號
上  訴  人  石凱仁                     
選任辯護人  葉慶人律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月27日第二審判決（113年度上訴字第419號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第11748號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
上訴駁回。
理  由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論上訴人石凱仁以販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑7年6月），並宣告沒收（追徵）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。

三、本件上訴意旨略稱：㈠原判決有以下採證違反證據法則之違法：⒈李其晏於偵查中證稱上訴人販賣第三級毒品愷他命之陳述，屬購毒者之指述，須調查其他必要證據以補強其真實性。

又有無販賣毒品之行為，應就買賣雙方就「毒品標的物」與「價金」等要素是否已經合致，以確認買賣契約是否成立。

觀諸李其晏與上訴人之手機對話截圖內容可知，李其晏向上訴人稱：「哥  我順便要2個 然後1菸」，並未指明要向上訴人購買愷他命。

依李其晏與上訴人上開手機對話截圖內容，至多僅能證明李其晏曾經向上訴人詢問愷他命之價格，不能證明上訴人有販賣愷他命予李其晏，難以手機對話截圖為李其晏購毒證詞之補強證據。

⒉上訴人於民國112年3月20日經警於其住處查獲愷他命1.29公克，但未查獲毒品咖啡包，亦無販毒者常見之磅秤或分裝袋等。

另卷附監視器錄影畫面雖可見李其晏於112年3月16日21時3分35秒抵達上訴人住處外並停留約5分鐘，但未攝得2人交易之畫面。

再扣案之行動電話僅平日上訴人聯絡之工具，俱無從據為上訴人有販賣第三級毒品犯行之積極證據。

㈡原判決對上訴人主觀上有無營利之意圖，理由中均未予說明，亦無記載憑以認定之證據，顯有認定事實未憑證據及判決理由不備之違法。

㈢原判決有以下應調查之證據未予調查之違法：⒈李其晏於第一審審理時證稱「我誤以為上訴人有在賣愷他命，才在微信向上訴人買『菸』，上訴人見面後才問我什麼是『1菸』，我說是愷他命，上訴人說他沒有在賣」等語。

則上訴人與李其晏究竟有無其於偵查中所指之與上訴人達成毒品交易之合意？又何時達成交易愷他命之合意？有議定愷他命之價格？原審對上述疑點並未調查釐清。

⒉李其晏固然證稱上訴人被抓後有找伊並要伊不要出賣他云云，但依李其晏於偵查及第一審均供述，其於112年4月上旬所使用之手機門號均以他人名義申辦，則上訴人不可能知悉李其晏之FACETIME帳號而與李其晏聯絡，就此部分李其晏之證述前後已有矛盾。

又李其晏於其住處遭查扣多種毒品，似有施用毒品成癮情形，且其於第一審法院曾證稱其被抓的前一天有喝咖啡包，在警局完全沒有睡覺，所以記錯了等語，故其於警詢、偵訊所為不利於上訴人之證述是否可信，已有可疑。

再依李其晏警詢供稱其於112年3月16日分別於16時及21時，相隔不到5小時向上訴人購買毒品咖啡包及愷他命，核與常情不符，原審均未調查釐清。

四、惟：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；

證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信，予以採取，原非法所不許。

⒈原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有其所引第一審判決事實欄一所載之意圖營利而於112年3月16日21時2分許，販賣愷他命1公克予李其晏等犯行之得心證理由。

並對上訴人否認販賣第三級毒品犯行，辯稱：其固有於112年3月16日21時2分許使用暱稱「達浪」的微信帳號與暱稱「樂」之李其晏聯絡並於同日見面，但該次見面是以新臺幣（下同）600元交易保健食品，不知道通話內容中「菸」是指什麼，有拒絕李其晏向其購買愷他命，並叫李其晏去跟別人買云云，以及其辯護人為其辯護各節說明如何認為均無足採等情，逐一予以指駁；

另敘明如何認定上訴人係基於營利意圖而販賣愷他命、李其晏翻異前詞改稱警詢及偵查中指認上訴人是搞錯人云云，如何屬迴護之詞，尚難憑信等旨（見第一審判決第4至6頁）。

⒉經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

 ⒊再：①購毒者關於被告販毒之指證，固須有補強證據以擔保其真實性，然所謂補強證據，係指該陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要。

倘與購毒者指述具有相當關聯性，且與購毒者指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。

又販賣毒品倘經曝光，販毒者將面臨重刑刑罰，為避免雙方交易毒品之情狀曝光，販毒者自然會避免在與購毒者之交易過程中提及交易毒品之種類、價格、數量，故毒品交易之雙方以暗語表示要交易毒品乃毒品買賣之常態，當非不得以雙方通話情形及通話內容之真意，判斷可否為買賣雙方供述交易情形之補強證據。

是以毒品交易雙方手機拍照保存之手機通訊軟體對話內容翻拍照片，當亦可為判斷雙方供述關於購毒情形之補強證據。

原判決以上訴人手機內與李其晏之微信通話內容：「哥 我順便要2個 然後1菸」之對話雖然用詞簡略，但上訴人卻能明瞭語意及對話目的而回以：「等等說」等語，佐以上訴人自承案發前關於雙方微信通話中「菸 多少 忘記了」、「1500」等語，是指愷他命價格為1500元等語，且前述1500元之價格與李其晏所供本案購買愷他命之對價為「1600至1800元」相近等情，認定李其晏偵查中所指「1菸」為愷他命1公克，當日交易之價格為1600元等情，並未違反採證法則。

②刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

原審已就其如何認定李其晏於第一審所證係迴護上訴人之詞，詳予說明其理由，且上訴人及其辯護人於原審審判長踐行調查證據之程序後，詢以：「尚有何證據請求調查」時，均答稱：「無」等語（見原審卷第97至98頁）。

而關於上訴人是否如李其晏第一審所證係以FACETIME帳號聯絡李其晏、李其晏有無施用毒品成癮、有否在被抓前一天施用毒品咖啡包，以及是否在案發之5小時之內有另一次向上訴人購買毒品咖啡包之行為，均與本案待證事實無重要關係，原判決未贅為無益之調查，亦無調查職責未盡之可言。

五、上訴人之前揭上訴意旨，或係重執上訴人在原審辯解各詞，或係執其個人主觀意見，就無關事實認定之枝微細節、原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，均難認係上訴第三審之適法理由。

至上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

六、綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國    113   年    8     月    22    日
                  刑事第三庭審判長法  官  林立華
                                  法  官  林瑞斌
                                  法  官  王敏慧
                                  法  官 李麗珠
                                  法  官  陳如玲  
本件正本證明與原本無異
                                  書記官  陳廷彥
中 華 民 國    113   年    8     月    26    日