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最高法院刑事判決
113年度台上字第3036號
上訴人鍾琪均
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月19日第二審判決（112年度上訴字第3388號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第36529號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
壹、得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人鍾琪均經第一審判決論處犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑，並為相關沒收之宣告後，提起第二審上訴，明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審判決所處之刑，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘審酌所憑之依據及裁量之理由。
三、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。原判決已敘明上訴人雖曾提供其匯款予毒品上游綽號「軍哥」之人（下稱「軍哥」）之金融帳戶予員警，然未能確認該帳戶是否為「軍哥」所有，亦未能提供相關年籍資料或可供追查之線索，致檢警未能追查毒品上游，本件並未依上訴人之供述而查獲毒品來源，與上開減刑規定要件不符，無從減輕其刑之理由。上訴意旨就原判決已明白論斷之事項，依憑己意，主張上訴人業已向偵查機關製作供出上游之筆錄，且有明確指認，指摘原判決未適用上開減刑規定有所違誤，顯非上訴第三審之適法理由。
四、上訴人既明示僅就第一審判決之刑上訴，除關於刑之部分外，第一審判決之其餘部分，並不在原審之審判範圍。上訴人提起第三審上訴，以㈠其遭警方陷害教唆，不得以違反法定程序取得之證據認定其有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，㈡其所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪刑與販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪間屬吸收關係，應論以一罪等節，爭執犯罪事實及論罪部分，亦非上訴第三審之適法理由。
五、依上所述，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、不得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所定各罪之案件，經第二審判決者，除有同項但書情形，即第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。
二、上訴人所犯如第一審判決事實欄一之㈠所示持有第三級毒品純質淨重5公克以上（尚想像競合犯持有第二級毒品罪）犯行，原判決係維持第一審所為量刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之罪案件，又無同條項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，顯不合法，此部分亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國113 年8 月22日
刑事第五庭審判長法 官李英勇
法 官鄧振球
法 官楊智勝
法 官林庚棟
法 官林怡秀
本件正本證明與原本無異
書記官林怡靚
中 華 民 國113 年8 月23日
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