最高法院刑事-TPSM,113,台上,3079,20240815,1

最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
113年度台上字第3079號
上  訴  人  倪永生                     
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年5月29日第二審更審判決（113年度重上更二字第7號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署98年度偵字第1254、5356號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
上訴駁回。
理  由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人倪永生之犯行明確，因而撤銷第一審判決關於上訴人販賣第一級毒品罪刑（即第一審判決附表2）部分之判決，改判適用行為時之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項及刑法第59條規定，並依行為時法律，論處上訴人共同犯販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑7年8月）（被訴共同轉讓第一級毒品未遂部分，經第一審法院論處罪刑後，上訴人先後提起第二、三審上訴，已經法院駁回上訴，而告確定）。

從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：㈠依上訴人所犯本案情節，原判決適用毒品條例第17條第2項及刑法第59條規定減輕其刑後，判處有期徒刑7年8月，仍屬情輕法重，致責罰不相當。

司法實務上與本案情節相類甚至更重，但依憲法法庭判決意旨減刑者，亦有其例；

本案既係憲法法庭112年憲判字第13號判決之原因案件，即有該判決之適用。

原審未予援引並再遞減其刑，即屬違背法令。

㈡本案案發時上訴人係單純且無前科之大學生，課餘亦打工賺取學費，且係基於兄長（倪愷廷，原名倪文全）之託，幫助之意，而將（第一級毒品）海洛因轉交予證人。

原審未予釐清，且未說明理由，逕認上訴人係共同正犯，有調查職責未盡及判決不備理由之違法等語。

四、惟查：㈠原審認上訴人與倪愷廷共同基於牟利之犯意聯絡，由上訴人依倪愷廷之指示出面交付海洛因予王素真，並收取價金之事實，係依憑上訴人於偵查及原審之自白，併同倪愷廷與王素真間通話之監聽譯文為其主要依據（見原判決第1至3頁）。

核其認定於卷內證據資料，並無不合。

亦即上訴人意在牟利，並係出面交付海洛因之人，所為係販賣海洛因之構成要件行為，原判決認定成立共同正犯，並無違誤，而無上訴意旨所指不備理由之違法情形；

此部分事證既明，自無再為無益調查之必要，亦無上訴意旨所指調查職責未盡之違誤。

㈡本案前經原審法院適用刑法第59條規定後，依行為時法律，於民國103年8月12日，以102年度重上更㈠字第51號判決，論處上訴人共同犯販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑15年2月）並諭知連帶沒收（追徵）；

上訴人不服該判決提起第三審上訴，經本院以其上訴違背法律上之程式，予以駁回（下稱原確定判決）。

其後，上訴人以原確定判決違反憲法第7條平等原則、第8條保障人身自由原則、第15條保障生存權及第23條比例原則等，聲請法規範憲法審查，經憲法法庭受理並做成112年憲判字第13號判決（下稱系爭判決）。

最高檢察署檢察總長據系爭判決意旨，向本院提起非常上訴，經本院以112年度台非字第114號判決，將原確定判決關於罪刑部分撤銷發回由原審法院依判決前之程序更為審判，原審審理後因而做成原判決等事實，有相關判決可查，應先敘明。

㈢經查，系爭判決主文揭示「毒品條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』

立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

……」、「……法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一」等旨；

判決理由（第30段）並謂：「……同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。

系爭規定基於防制毒品危害之立法目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，在此僵化之法定刑規定之下，司法實務對於觸犯系爭規定者，除涉及走私巨量毒品進口或大盤者外，甚少逕行科處無期徒刑以上之刑者，而絕大多數依刑法第59條之規定減輕其刑，於20年以下、15年以上有期徒刑之範圍內量刑（刑法第65條第2項規定參照），成為實務判決之常態。

然而依該規定減刑之後，最低刑為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。

準此，系爭規定對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

……」等語。

可見，系爭判決係鑑於司法實務上，就違反毒品條例第4條第1項規定者，除涉及走私巨量毒品進口或大盤者外，適用刑法第59條規定減輕其刑，已屬常態。

且因依該規定減刑之後，最低刑仍為15年以上有期徒刑，若考量犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求，認為仍屬過苛，諸如無其他犯罪行為，依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，得再依系爭判決意旨減輕其刑至二分之一。

換言之，並非販賣第一級毒品案件，情節極為輕微，經適用刑法第59條後，一律可再適用系爭判決減輕其刑；

尚須考量相關情狀，認適用刑法第59條後仍屬過苛致責罰不相當時，始有適用餘地。

倘個案有自白、供出來源因而查獲或其他法定減輕其刑之事由，經適用刑法第59條規定並審酌相關情狀後，認為已無顯然過苛致責罰不相當時，自得不適用系爭判決再減輕其刑。

查上訴人被訴販賣第一級毒品之本案犯行，前於原確定判決之事實審法院審理時均否認犯罪，但仍獲法院適用刑法第59條規定減輕其刑；

至本院以非常上訴判決撤銷原確定判決，由原法院更審後，因上訴人改口表示認罪（見113年度重上更二字第7號卷第114頁筆錄），原審因認上訴人已於偵查（警詢）及審判中自白，而依行為時之毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，並認為減輕後仍屬過重，且合於刑法第59條規定，再適用該規定遞減其刑（見原判決第4、5頁）。

足見原法院更審時，上訴人已新生減輕其刑之事由；

原判決於適用前述二項減刑事由遞減其刑後，認為無再援用系爭判決減輕其刑之必要，亦已敘明其理由，略以：本件依前述二項事由減刑後，所得之處斷刑為有期徒刑7年6月以上，已難認有罪責不相當之情輕法重之情，與系爭判決所示販賣第一級毒品僅有刑法第59條酌減事由，而必須量處15年以上有期徒刑之情況已不相同，故不再援用系爭判決再予減刑等語（見原判決第5頁）。

經核並無濫用裁量權限之違法情形，自不得指為違法。

實務上他案之量刑，因個案情節不同，難以比附援引，亦不得執以指摘原判決不當。

五、依上說明，上訴意旨就原判決認定事實、適用法律，以及刑罰裁量等職權之合法行使，依憑己見，再事爭執，並非合法之上訴第三審理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
                  刑事第三庭審判長法 官  林立華
                                  法 官  王敏慧
                                  法 官  李麗珠
                                  法 官  江翠萍
                                  法 官  林瑞斌
本件正本證明與原本無異
                                  書記官  李淳智
中 華 民 國 113 年 8 月 19 日