最高法院刑事-TPSM,113,台上,3179,20240828,1

最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
113年度台上字第3179號
上  訴  人  黃○銘                     
上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國113年5月9日第二審判決（113年度上訴字第1033號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第3283號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
上訴駁回。
理  由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

 二、本件原審審理結果，認定上訴人黃○銘有如原判決犯罪事實欄所載之犯行。

因而撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人犯傷害罪刑，並諭知所處有期徒刑如易科罰金之折算標準。

已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由  三、上訴意旨略以：依卷附告訴人即被害人林○○與上訴人之配偶林○○於通訊軟體LINE對話紀錄所示，告訴人表明：「我拿著電擊棒，妳老公敢上樓，我電擊棒伺候，說到做到」。

可見告訴人對上訴人先有恐嚇行為。

又告訴人因罹患憂鬱症，長年與家人相處不睦，然上訴人並無傷害告訴人之動機。

上訴人欲進入屋內時，告訴人即推擠上訴人，告訴人並撿拾物品攻擊上訴人之頭部。

上訴人為排除告訴人之不法攻擊，才與告訴人發生拉扯，並壓制告訴人。

足認上訴人並無傷害之故意，且所為符合刑法第23條之正當防衛規定。

至於告訴人之傷勢，可能是雙方拉扯時，不慎撞擊所致，並非上訴人故意傷害之結果。

原判決未詳加調查、審酌上情，亦未依聲請調閱告訴人之病歷資料，逕認上訴人有傷害犯行，其採證認事違反證據法則，並有調查職責未盡、理由不備及適用法則不當之違法。

四、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。

又刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。」

係以行為人主觀上具有防衛之意思，客觀上存有緊急防衛情狀之現在不法侵害，出於防衛自己或他人權利，且所施之防衛手段須具有必要性為要件。

所謂「不法之侵害」，係指對於自己或他人之權利施加實害或危險之違反法秩序行為。

所稱「現在」，乃有別於過去與將來，係指不法侵害依其情節迫在眉睫、已經開始、正在繼續而尚未結束而言。

若不法侵害已成過去或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，均無由成立正當防衛。

因此，若侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛。

況互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊（或還手）一方在客觀上，苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，仍無從主張正當防衛。

原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以告訴人之證詞，並參酌卷附第一審勘驗事發現場監視器錄影畫面所製作勘驗筆錄（下稱勘驗筆錄）、驗傷診斷書暨驗傷病歷及照片等證據資料，而為前揭事實認定。

並對上訴人所辯：其基於正當防衛，與告訴人拉扯，並無傷害之故意云云，經綜合調查證據結果，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。

且進一步說明：依勘驗筆錄所載，告訴人僅有舉起拖鞋之動作，上訴人即徒手推向告訴人，使其跌坐在椅上，並抓住告訴人之手，再以其雙手按壓告訴人之頭部，撞擊桌面。

嗣雙方拉扯、倒地後，上訴人猶以其雙手壓制告訴人，並撞擊地面等情。

對於上訴人而言，難認有現在不法之侵害存在，且上訴人所採取之手段係主動攻擊，尚非單純基於防衛所為，可見其主觀上亦非基於防衛之意思，不符正當防衛之構成要件，而係基於普通傷害之不確定故意而為之旨。

原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。

上訴意旨任意指摘：原判決認定上訴人有傷害犯行違法云云，置原判決明白論敘於不顧，單純再為犯罪事實有無之爭論，與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。

㈡所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。

原判決說明：告訴人有無身心疾病，與上訴人傷害犯行間，難認有具體關聯性，而無調查必要之旨。

上訴人聲請調查告訴人有無疾病一節，既與上訴人有無傷害犯行之構成要件之待證事項，並無直接關聯性，即無從據以推翻原判決認定之事實。

原審未贅為調查上情，難認有調查職責未盡之可言。

此部分上訴意旨任意指摘：原判決未調查告訴人之病歷資料違法云云，並非適法之第三審上訴理由。

又卷查上訴人於第一審及原審審理時，均未曾聲請與告訴人進行對質詰問。

且原審審判長於審理時，已依法提示告訴人於警詢中之證詞，並告以要旨，使上訴人就此有表達意見及辯論之機會等情，可見原審已依法調查證據。

此部分上訴意旨漫詞指摘：原審未使上訴人與告訴人進行對質詰問違法云云，同非合法之第三審上訴理由。

五、綜上，本件上訴意旨，係就原審採證、認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

本件既應從程序上駁回上訴，則上訴人請求本院從輕量刑，即無從審酌。

又本件上訴人所犯刑法第277條第1項傷害罪，依民國112年6月21日修正公布、同年月23日施行之刑事訴訟法第376條第1項第2款規定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。

惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2

項所定：「中華民國一百十二年五月三十日修正通過之刑事
訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之」。
本件於前述修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於法院(即112年3月21日繫屬於第一審法院，見第一審審訴字卷第5頁)。
依上述說明，應依施行前之法定程序終結之，自屬得上訴於第三審法院之案件，均併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
                  刑事第四庭審判長法 官  李錦樑
                                  法 官  蘇素娥
                                  法 官  錢建榮
                                  法 官  林婷立
                                  法 官  周政達
本件正本證明與原本無異
                                  書記官  杜佳樺
中 華 民 國 113 年 9 月 2 日