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最高法院刑事判決
113年度台上字第3219號
上訴人曾弘宇
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年3月20日第二審判決（112年度上訴字第3086號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第6222號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人曾弘宇有如第一審判決事實欄所載之犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於所處之刑部分之判決，改判量處有期徒刑5年8月，已詳細敘述第一審判決之量刑不當，應予撤銷改判及量刑之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形。
三、上訴意旨略稱：原判決認定上訴人成立累犯之前案係施用第二級毒品罪，與本件販賣第二級毒品罪，兩者罪質不同。原判決依刑法第47條第1項累犯之規定予以加重其刑，違反司法院釋字第775號解釋意旨等語。
四、惟查：
司法院釋字第775號解釋所揭示：「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」之意旨，係例示如何於個案中調節罪刑不相當之情，並無排除法官於認定符合累犯後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑。倘事實審法院已就成立累犯個案之犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，並無過苛或罪刑不相當之情形，因而適用上開規定加重其刑者，此為法律賦予事實審法院量刑職權之適法行使，自不得任意指為違法。
原判決說明：上訴人前因施用毒品案件，經判處有期徒刑確定，並於民國110年11月3日易科罰金執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。並衡量上訴人於執行完畢未及3月，即故意再犯本件販賣第二級毒品罪，足見其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且綜合全案情節，縱依刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑，亦無其所受刑罰超過所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之罪刑不相當情形，爰依法加重其刑之旨。依上述說明，尚無不合。上訴意旨泛詞指摘：原判決依累犯規定予以加重其刑，違反司法院釋字第775號解釋意旨等語，難認係適法之上訴第三審理由。
五、本件上訴意旨係就原判決已明確論斷說明，以及量刑裁量職權之適法行使，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國113 年8 月1 日
刑事第四庭審判長法 官李錦樑
法 官周政達
法 官蘇素娥
法 官錢建榮
法 官林婷立
本件正本證明與原本無異
書記官林君憲
中 華 民 國113 年8 月5 日
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