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最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
113年度台上字第3343號
上 訴 人 王政溢
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年5月30日第二審判決（112年度上訴字第907號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第1336號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人王政溢有如第一審判決事實欄所載之犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於所處之刑部分之判決，改判量處有期徒刑1年，已詳細敘述第一審判決就此之量刑不當，應予撤銷改判及量刑之理由。
從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形。
三、上訴意旨略以：依上訴人販賣含混有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）10包、交易價格新臺幣（下同）4,000元及得獲取之價差為1,000多元，犯罪情節尚非重大；
年邁之祖母需其照顧等情，客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。
原判決未據以酌減其刑，且未詳酌刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，致量刑過重，違反比例原則及罪刑相當原則。
四、惟查：刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
又量刑之輕重，亦係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
上訴人就所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（其法定刑為7年以上有期徒刑〈得併科罰金〉），其犯罪情狀並無特殊之原因與環境，且經依同條例第9條第3項加重其刑及依同條例第17條第1項、第2項、刑法第25條第2項遞予減輕其刑，倘科以加重、減輕其刑後之最低度刑，並無情輕法重、情堪憫恕之情，於客觀上顯然不足以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定。
至上訴意旨所指，上訴人販賣毒品咖啡包之數量、價格及所賺取之價差等節，尚非即為在客觀上有足以引起一般之同情或堪予憫恕之情狀。
而上訴人於原審審理時，並未主張應適用刑法第59條酌量減輕其刑規定，則原判決未適用上開規定酌量減輕其刑，亦未就此說明，依上開說明，於法並無不合。
原判決審酌上訴人之犯罪情節、素行及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年。
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則，即不得任意指為違法。
上訴意旨泛言指摘：原判決未酌量減輕其刑，致量刑過重，違反比例原則及罪刑相當原則云云，洵非適法之第三審上訴理由。
五、本件上訴意旨，係就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 113 年 8 月 19 日
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