最高法院刑事-TPSM,113,台上,340,20240227,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第340號
上 訴 人 莊于賢



張諦銓


郭宇軒


上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月31日第二審判決（112年度上訴字第1205號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第2145、4522號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審因上訴人莊于賢、張諦銓、郭宇軒（下稱上訴人3人）均明示僅對第一審判決關於刑之部分提起一部上訴，而維持第一審關於對上訴人3人所處之刑及定應執行刑，駁回上訴人3人此部分各在第二審之上訴。

已以第一審認定之事實為基礎，說明如何審酌量定之理由。

三、刑之量定及酌定應執行之刑期、是否適用刑法第59條酌減其刑或宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量範疇；

又各共同正犯參與犯罪之情節等量刑所審酌之情狀亦互有不同，均無從比附援引據而指摘量刑違法。

故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法。

又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。

原判決已說明上訴人3人因思慮欠周而觸犯本案罪刑，均係參與較末端之犯罪分工，並非犯罪集團的主導者，且已於第一審時賠償被害人陳未芳、龔平、徐小娜、齊紫彤、丘蘭芳等人，倘依刑法第339條之4第1項第2、3款之3人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財（下稱加重詐欺取財）罪科以最低度刑即有期徒刑1年以上，容有情輕法重之憾，爰就此部分加重詐欺取財既遂犯罪，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

至上訴人3人所犯加重詐欺取財未遂罪部分，依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，已足為適當之量處，而無情輕法重之憾，是就加重詐欺取財未遂罪部分，均無依刑法第59條規定酌減其刑之必要等旨。

並敘明第一審係以上訴人3人之責任為基礎，審酌張諦銓所犯前案同為加重詐欺案件，與本案所犯加重詐欺取財罪之侵害法益、行為態樣、罪質均相類，顯見其未能記取前案科刑與執行之教訓而謹慎行事，仍漠視法紀為本案犯行，可認其對刑罰之反應力薄弱，仍有應予處罰之惡性，而有加重其刑之必要，爰就張諦銓本案犯行，依刑法第47條第1項規定，加重其刑，及張諦銓前另有非法由自動付款設備取財；

莊于賢前有毀損、偽造文書；

郭宇軒前有違反藥事法、公共危險等前案紀錄等節，素行均非佳，然上訴人3人均坦認犯罪，並自白參與犯罪組織，且賠償上開被害人之損失，具有悔意；

復考量上訴人3人參與詐欺集團犯罪組織之程度及分工角色，暨其等自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，分別量刑及定應執行刑，並未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，且無違公平正義情形，而予維持及補充說明理由。

核其所為量刑及所定應執行刑均屬從輕，並未違背比例原則、罪刑相當原則，屬其刑罰裁量權之適法行使，不容任意指摘有刑之量定過重之違法。

又諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。

至宣告緩刑與否，乃事實審法院依職權得自由裁量之事項，原審斟酌情狀認上訴人3人均不宜宣告緩刑，既不違背法令，上訴人3人亦不得以原審未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。

四、上訴人3人上訴意旨皆置原判決之論敘於不顧，均謂：本案加重詐欺未遂罪部分，原審未依刑法第59條規定減輕其刑致量刑過重，要屬違法；

又上訴人3人於本案犯罪情節輕微，均已知所警惕，原審未對上訴人3人宣告緩刑，亦屬違法等語。

經核皆係憑持己見，對原審刑罰裁量職權之適法行使，任意爭執，或就不影響判決量刑之枝節事項，執為指摘，皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 2 月 27 日
刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 梁宏哲
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 113 年 3 月 4 日