最高法院刑事-TPSM,113,台上,355,20240124,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第355號
上 訴 人 林長志
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國112年10月31日第二審再審判決（112年度原再字第2號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第4807號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決以上訴人林長志經第一審判決論處犯販賣第二級毒品2罪刑及沒收、追徵後，不服提起第二審上訴，經原審法院以108年度原上訴字第33號判決駁回上訴(復經本院109年度台上字第2888號程序判決駁回其上訴)而確定。

嗣經原審法院裁定准予開始再審後，表示撤回再審前之第二審上訴關於量刑以外部分之上訴，僅就第一審判決之量刑不服而為第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決之刑，改判均量處有期徒刑2年1月，另定應執行刑有期徒刑2年3月，已載敘審酌裁量之依據及理由。

三、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

而刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」

所稱減輕其刑至2分之1，或減至3分之2，係規範其減輕之最大幅度，並非必須減至2分之1或3分之2。

又有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，然後於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀為科刑輕重之標準，並非一經減輕，即須處以減輕後之最低度刑。

原判決以上訴人所犯上揭2罪，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑、同條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯減免其刑(依上訴販賣第二級毒品之犯罪情節，減刑即足，不宜免除其刑)之規定，再依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數減輕而遞減輕其刑後，以行為人之責任為基礎，審酌其犯罪之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，均量處有期徒刑2年1月，所定之應執行刑，亦給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用裁量權限之違法情形，即不能指為違法。

至於應否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審審酌上訴人依各罪之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，而未依該條規定酌減其刑，亦無違法。

四、上訴意旨稱其適用減免其刑規定部分，原審應減輕其刑至3分之2，且其之犯罪情節，有法重情輕、顯可憫恕之情形，應酌減其刑，以符罪責相當及比例原則等語，係就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞任意指為違法，非適法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 洪兆隆
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日