最高法院刑事-TPSM,113,台上,410,20240314,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第410號
上 訴 人 鄭羽翔


選任辯護人 劉興峯律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月23日第二審判決（112年度侵上訴字第170號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第28899、31514、31689、31690、32382、32383、32459、33318、33428號；
追加起訴案號：同署111年度偵字第31513、32384、32458、32460、32813、33423、33424、33425、33429、33431、33432、33433、33434、31691、33169、33316、33317、33430號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號9；

附表二編號2、3、11至13；

附表四

、六、八（有罪部分）；附表五編號1部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決附表【下稱附表】一編號9；附表二編號2、3、11至13；

附表四、六、八【有罪部分，下同】；

附表五編號1）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人鄭羽翔此部分之有罪判決，改判論處上訴人如附表一編號9、附表二編號2、3、11至13、附表四、六、八、附表五編號1所示之罪刑（分別處如各該「主文」欄所示之刑；

附表八之維持第一審不另為無罪諭知部分，已經確定）。

固非無見。

惟查：有罪之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。

而刑之量定，固屬實體法賦予法院得自由裁量之職權，但此項職權之行使，仍受比例原則、罪責相當原則之支配。

下級審宣告刑所憑之量刑斟酌因素，如判決後情事已經變更，上級審於撤銷下級審判決時，雖非不能宣告相同之刑度，但宜就變更後之情形妥適說明審酌之理由；

其若仍然維持下級審判決，則應將此事後新發生之量刑原因事實如何不足以影響下級審判決結果之審酌理由，加以說明，始足昭折服，否則難謂無理由欠備之違失。

又判決不問其為如何之種類，均須敘述理由。

所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後牴觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。

㈠本件原判決主文諭知撤銷上訴人第一審判決附表五編號1部分（被害人為甲男，以下所有被害人均依原判決所載代號稱之，其等之姓名均詳卷），並改判如附表五編號1「主文」欄所示（見原判決第1頁），然理由欄關於上訴人此部分何以應予撤銷改判，並未置一詞（見原判決第28至29頁），併有判決理由不備及主文與理由矛盾之違法。

㈡本件第一審判決理由說明上訴人未能與被害人等達成和解，為其量刑審酌事項之一（見第一審判決第25頁第6行）；

而原判決之撤銷第一審有罪部分判決，亦敘稱上訴人於原審審理時已與V男（附表一編號5）、D男（附表一編號6）、G男（附表一編號11）、戊男（附表一編號15）、K男（附表二編號2、3【按：原判決第29頁第1行漏載編號3】）、S男（附表二編號6至10）、C男（附表二編號11）、H9男（附表二編號12、13）、己男（附表二編號16）、E男（附表四）、L男（附表五編號2、附表七）、B男（附表六）、M男（附表八）等人達成和解，犯後彌縫態度可取，量刑基礎已有變更，第一審未及審酌，容有未合等旨（見原判決第28至29頁），並於改判量刑時，說明有斟酌上訴人與部分被害人達成和解等犯後態度等情（見原判決第29頁第17至18行）。

基此，原審應係以上訴人於原審審理中與上開各該被害人達成民事和解與否之犯後態度，作為上訴人各罪科刑之重要審酌事項。

惟：

⒈原判決就附表一至三、六至八所示之罪經撤銷改判後，固均增列適用兒童及少年性剝削防制條例第41條之加重規定，惟其中V男（附表一編號5）、D男（附表一編號6）、G男（附表一編號11）、戊男（附表一編號15）、S男（附表二編號6至10）、己男（附表二編號16）、L男（附表七）部分，原判決改判均分別量處較低於第一審之宣告刑；

然就K男（附表二編號2、3）、C男（附表二編號11）、H9男（附表二編號12、13）、B男（附表六）、M男（附表八）部分，改判則均仍量處與第一審相同之宣告刑，但並未據說明何以就此部分仍諭知與第一審相同宣告刑之量刑審酌理由，理由自有欠備。

⒉原判決關於E男（附表四）與L男（附表五編號2）部分，所適用之罪名、法條均與第一審判決所適用者同，原判決既以此部分之量刑基礎已有變更而予撤銷改判，並就其中L男（附表五編號2）部分，諭知較低於第一審之宣告刑，然未說明究竟如何審酌量刑因子，乃就E男（附表四）部分改判後仍量處與第一審相同之宣告刑，併有判決理由不備及理由矛盾之違法。

⒊再稽之卷內資料，上訴人於原審提出之刑事陳報暨調查證據聲請狀載稱其已與被害人E男達成和解，且和解條件已履行完畢，並提出和解書為憑（見原審卷第301、309頁）。

然依原判決之認定，上訴人對E男所犯之罪共有附表一編號9及附表四部分（見原判決第2、34、38頁），而上開和解書並未記載雙方僅就附表四部分為和解，惟依原判決前揭撤銷理由僅記載「……E男（附表四）……」，並未敘及附表一編號9部分，此部分認定亦有與卷證不符之證據理由矛盾之違誤。

綜上，上訴人之上訴意旨執以指摘原判決關於上開部分違背法令，尚非全無理由；

而第三審法院應以第二審判決所確認之科刑事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於此部分科刑事項之事實認定與科刑裁量，本院無從據以為裁判，應認原判決就此部分，均有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即附表一編號1至8、10至15、附表二編號1、4至10、14至17、附表三、附表五編號2、附表七）部分： 按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決關於附表一編號1至8、10至15、附表二編號1、4至10、14至17、附表三、附表五編號2、附表七部分，撤銷第一審之有罪判決，改判論處上訴人如各該附表、編號所示之罪，並分別量處如各該附表、編號「主文」欄所示之刑，另為沒收之宣告（至上訴人被訴於民國108年1至3月間某日對M男另有涉犯刑法第221條第1項之罪嫌部分，業經原審維持第一審之無罪判決確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人就此部分之上訴意旨略以：上訴人依卷證，除知悉甲男之父願調解外，不知其他被害人之和解意願，乃於原審請求准予安排調解，原審未依刑事訴訟法第271條之4第1項規定，將案件移付調解，使上訴人有機會與告訴人、被害人等達成和解，而獲致有利之量刑因子，自有調查未盡之違誤。

原審審判長訊問上訴人被訴犯罪事實後，僅就上訴人之前科紀錄為調查，並旋即諭知開始辯論，且將屬於上訴人品格證據範疇、與本案犯罪事實無關之「112年8月23日原審公務電話來電紀錄表、陳述意見（U男【附表一編號3、4】阿嬤【按：祖母】）」，於被訴事實訊問前進行本案之證據調查，並採為量刑準據之一，所踐行之訴訟程序與科刑審酌，有違刑事訴訟法第288條規定。

上訴人雖因N男（附表三）已由其告訴代理人表明無調解意願，致此部分無取得寬宥之機會，然於原審已聲請調查N男領取犯罪被害人補償金之金額，希望藉由償還國家，間接填補N男所受之損害，此犯後積極填補損害之作為，應係有利上訴人之科刑因素，原審未加以調查、斟酌，遽為上訴人不利之認定，此部分之科刑即有證據調查未盡及理由不備之違法。

原審於112年10月26日行審判期日時，未就屬於與上訴人科刑有關之其於112年10月19日所陳報之己男（附表二編號16）、同年月26日所陳報之D男（附表一編號6）、G男（附表一編號11）及L男（附表五編號2、附表七）之和解書加以調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

U男祖母雖曾於112年8月23日致電原審表示上訴人犯後至今未曾道歉，任何人均無法接受之意，並於112年9月22日以書函向原審表示仍不原諒上訴人；

惟依原審辯護人於112年10月26日審判期日提出之U男祖母簡訊截圖內容，其對於本案態度已有轉變，可資為對上訴人有利之判斷，原審未就此加以調查，同有調查未盡之違誤。

兒童及少年性剝削防制條例第41條關於公務員加重之規定，不問是否藉此身分之機會所犯，一律加重其刑，別無審酌適用餘地，實有過苛，難認合於憲法上之罪責原則。

上訴人全無利用其公務員身分為本件犯罪，原判決卻一律依上開條例第41條規定加重其刑，復同時將其擔任警職一事列為量刑審酌之因素，自有重複評價之違法等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄一所載，擔任警察而具公務員身分，經由網路結識附表一編號1至8、10至15、附表二編號1、4至10、14至17、附表三、附表五編號2及附表七所示之被害人，知悉或主觀上已預見其等各為未滿14歲、14歲以上未滿16歲或已滿16歲之少年，仍分別對之為性交、拍攝性影像、以違反本人意願之方法拍攝性影像、拍攝猥褻行為影像等犯行之得心證理由。

另對於上訴人否認犯行，辯稱：上訴人因U男（附表一編號3、4）、D男（附表一編號6）、T男（附表一編號7、8）、F男（附表一編號10）及丁男（附表二編號17），均有明確告知年齡而確信其等年齡均已年滿14歲，且丁男當時確實已滿14歲等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁。

並敘明：①上訴人就附表一編號1至8、10至15、附表二編號1、4至10、14至17、附表三及附表七所示，如何認應適用兒童及少年性剝削防制條例第41條之規定加重其刑（見原判決第23至25頁）；

②如何經考量上訴人此部分之犯罪情節，難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，均無從依刑法第59條酌減其刑（見原判決第25至26頁）等旨。

㈡經核原判決此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈刑事訴訟法第271條之4第1項「法院於言詞辯論終結前，得將案件移付調解；

或依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復」之規定，係刑事程序體現「修復式司法」理念之一環，揆其立法目的係期能藉由有建設性之參與及對話，在尊重、理解及溝通之氛圍下，尋求彌補被害人之損害、痛苦及不安之方法，以切合被害人需要，並修復因衝突而破裂之社會關係，故授權法院斟酌被告、被害人或其家屬進行調解之意願，以及達成調解之可能性與適當性，而得使用既有之調解制度，將案件移付調解（或轉介修復）等旨，從而此項制度係為保障被害人權益而設，與被告訴訟權之行使無涉，而且案件縱經調解成立或轉介修復完成，亦僅係供法院量刑之參考，並無拘束法院量刑之效力。

倘法院已斟酌卷內可考之被害人意願，並盱衡達成調解之可能性及適當性等條件後，認無必要進行「修復式司法」程序，既無違法可言，亦不影響判決結果，自不容當事人任意指摘訴訟程序違法，而據為第三審上訴之合法理由。

依卷內資料，上訴人於原審審理中雖聲請安排與被害人等調解（見原審卷第169、183頁），但於原審準備程序期日，經原審受命法官詢以「你們談和解的條件及能力為何」時，上訴人及其原審辯護人分別答稱：「請律師回答」、「目前被告父母親準備（新臺幣）50幾萬元左右，要與所有被害人談和解」（見原審卷第179頁），並未提出具體之調解方案，嗣縱陸續與部分被害人達成民事和解，惟被害人等除A男（附表二編號1）及其父、Q男（附表一編號1）及其父母、T男（附表一編號7、8）及其父母所委請之訴訟代理人外，均未依原審之通知，於準備程序或審判期日到庭表示意見，原審因而未進行調解、「修復式司法」程序，逕予終結本案，難認違法。

⒉審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。

又為避免與犯罪事實無關之科刑資料影響法官認定事實之心證，刑事訴訟法第288條第4項規定，審判長就被告科刑資料之調查，應於被訴事實訊問後行之（嗣於112年12月27日修正公布，惟僅增列「並先曉諭當事人就科刑資料，指出證明之方法」），同法第289條第2項並規定應命檢察官、被告、辯護人就科刑範圍辯論之。

此等量刑之程序規定，乃保障被告訴訟基本權之正當法律程序，固應予以遵守。

但該法對於科刑資料應如何進行調查付之闕如，而刑法第57條各款所列科刑時所應審酌之事項，諸如犯罪行為人之生活狀況、品行及犯罪後態度，以經自由證明為已足，並無須如調查犯罪事實般必須經過嚴格之證明。

又因被告與被害人（告訴人）洽談和解過程、有無達成和解等情形係屬犯罪後態度之範疇，與認定犯罪事實無涉，應無科刑資料影響法官認定事實心證之預斷危險，法院縱將關於和解之證據於論罪階段進行調查，應無害於訴訟程序之公正且不影響於判決結果，尚非可據為上訴第三審之適法理由。

稽之原審審判程序筆錄之記載，原審論罪證據調查階段，就「112年8月23日原審公務電話來電紀錄表、陳述意見（U男阿嬤）」之屬犯罪後態度之量刑事由，進行調查（見原審卷第361頁），即在訊問上訴人被訴事實前，先就前揭上訴人與U男（附表一編號3、4）和解與否之情形提示並告以要旨，所踐行科刑資料之調查程序稍有微疵。

然上訴人及其原審辯護人並未對原審審判長此一訴訟指揮聲明異議或表示不同意見。

而原審審判長於訊問上訴人被訴事實後，復就上訴人之學歷、工作狀況及目前家庭狀況詢問上訴人，於調查證據完畢後，亦已依法踐行科刑範圍辯論之程序（見原審卷第367頁），尚無因此致科刑資料調查順序影響法官事實認定之心證，而有害其訴訟上之權益。

⒊刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

原判決已敘明關於附表一編號1至8、10至15、附表二編號1、4至10、14至17、附表三、附表五編號2、附表七部分如何以上訴人犯罪責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，而為量刑等旨（見原判決第29頁）；

並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權之情事，自不得率指為違法。

又其中附表一編號6（D男）、11（G男）、附表二編號16（己男）、附表五編號2及附表七（均L男）部分，業經原判決以上訴人已與其等達成民事和解而「犯後彌縫態度可取，是以本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌，容有未合」，予以撤銷改判後，均諭知較低於第一審之宣告刑，均係為有利於上訴人之認定，自無未予審酌情事。

至依卷附原審辯護人所提出之對話截圖（見原審卷第371頁），縱認係U男（附表一編號3、4）祖母所傳送，然係U男祖母與該辯護人間之對話，且未見U男祖母因此向法院表示原宥上訴人或與之達成民事和解情事，該對話截圖尚難認係與上訴人之科刑輕重有重要或具體影響之事項，原審未將之納入科刑審酌，且未於科刑資料調查時提示，供當事人及辯護人表示意見，顯未影響上訴人此部分刑之量定，對判決結果不生影響。

又縱N男（附表三）有依犯罪被害人權益保障法（112年2月8日修正公布，原名稱「犯罪被害人保護法」）等相關規定申請犯罪被害補償金，然此係國家對於因犯罪行為致性自主權遭受侵害者所為之金錢給付，與加害人因和解而賠償被害人之意義不同。

即使上訴人將犯罪被害補償金之金額給付予國家，亦非等同上訴人已經和解並賠償損害，原審因認關於N男部分科刑調查之事證已明，未再贅為其他無益之調查（見原判決第17頁），難謂有調查證據職責未盡及判決理由不備之違誤。

⒋所謂禁止重複評價原則，係禁止法院於刑罰裁量時，將法律所規定之構成要件事由，當作刑罰裁量事實，而重複審酌作為科刑輕重依據，以免造成罪刑不相當之結果。

原判決認上訴人如附表一編號1至8、10至15、附表二編號1、4至10、14至17、附表三、附表七所為，因分別觸犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第2項或第3項之罪（詳如各該附表），應適用同條例第41條之規定（見原判決第23至25頁）。

該罪固以公務員身分為其犯罪構成要件要素之一，惟原判決於量刑之論述謂：「審酌被告擔任警察，具有相當智識程度及社會閱歷，並對相關法律知之甚詳……」等語，僅係在說明上訴人擔任警察之智識程度及社會閱歷，係分屬刑法第57條規定科刑時尤應注意審酌之第4款所列「犯罪行為人之生活狀況」、第6款「犯罪行為人之智識程度」等事項，原審將此等事項納入科刑考量，自不得謂有重複評價之違誤。

㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定、判決結果之事項，或係重執上訴人在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於附表一編號1至8、10至15、附表二編號1、4至10、14至17、附表三、附表五編號2、附表七部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人關於原判決此有罪部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據，而據以指摘原判決違法。

上訴人於上訴本院後始提出其與P男（即附表二編號5）於112年12月2日成立民事和解之和解書，據以請求本院依刑法第59條減輕其刑。

惟上開和解書係原審於112年11月23日判決後所發生之事實，與本院審查原判決有無違法不當之判斷無關，尚無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 陳如玲
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日