最高法院刑事-TPSM,113,台上,451,20240306,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第451號
上 訴 人 陳○佑（人別資料及住址均詳卷）
上列上訴人因家暴殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月18日第二審判決（112年度上訴字第2576號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第19808號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、關於成年人故意對兒童犯殺人未遂部分：

㈠、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人陳○佑有其事實欄所載殺害被害人即其子陳○○（為兒童，人別資料詳卷）未遂之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人成年人故意對兒童犯殺人未遂罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

㈡、刑法第27條第1項規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。

結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」

該項前段即為中止未遂（中止犯）之規定，後段則為準中止未遂（準中止犯）之規定。

而中止犯之成立，必須行為人主觀上出於自願之意思，客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止），結果之不發生，乃出於自願之中止行為，而非出於外在障礙事由，其認定常以事實上是否存在通常障礙事由為標準，並藉此區辨中止犯與障礙未遂。

倘若著手犯罪後，因外界因素影響，依一般社會通念，可預期犯罪之結果無法遂行，或依行為人認知，其當時可資運用或替代之實行手段，無法或難以達到犯罪結果（包括行為人繼續實行將會招致重大不利益後果，例如事跡敗露之風險），因而放棄犯罪實行之情形，即非因己意而中止未遂，應屬障礙未遂之範疇。

原判決已審及上訴人以燒炭方式著手殺害被害人，消防員與警員據報到場處理敲門後，上訴人應門並將被害人抱出屋外而交予消防員等情，惟依據卷內原審勘驗上開消防員及警員密錄器內容之結果及擷圖等證據資料，說明案發當時消防員與警員既均已據報到場，在客觀上顯無可能容許上訴人繼續以前揭燒炭方式自殺及殺害被害人等旨，並參酌消防員在上訴人應門及開門後，隨即進入屋內查看時，明顯可見上訴人放在屋內瓦斯爐上之炭火仍處於繼續燃燒之狀態等情，衡諸一般社會通念綜合判斷，對於如何認上訴人並非因己意中止殺人未遂之行為，而係因受足以形成障礙之外界事由影響等情，闡述甚詳，因認上訴人殺人未遂犯行屬障礙未遂，而非中止未遂，核其論斷於法尚屬無違。

上訴意旨猶執前述上訴人應門並將被害人交予消防員之情，主張其殺人未遂犯行係屬中止未遂云云，自非適法之第三審上訴理由。

三、關於成年人故意對兒童傷害部分：

㈠、本件第一審判決認定上訴人有其犯罪事實欄所載對兒童陳○○傷害之犯行，因而論處上訴人成年人故意對兒童傷害罪刑。

嗣上訴人提起第二審上訴，原審則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於此部分之量刑提起上訴，經審理結果，認第一審判決之量刑容有未洽，因而撤銷第一審判決此部分量刑，改判量處有期徒刑4月，已詳述其憑以裁量之依據及理由。

㈡、刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項其中成年人故意對兒童犯罪之規定，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。

又刑法第41條第1項前段所定短期自由刑得易科罰金之要件，必其所犯為最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得以新臺幣（下同）1千元、2千元或3千元折算1日易科罰金。

而刑法第277條第1項之傷害罪，其法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

苟故意對兒童犯上開之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定予以加重其刑時，因係分則加重之性質，其法定本刑加重之結果，已非「最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受6個月以下有期徒刑之宣告，與上開刑法第41條第1項規定得易科罰金之要件即有不符，自不得諭知易科罰金之折算標準，否則即屬判決違法。

原審就上訴人所犯成年人故意對兒童傷害罪部分，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑 後，量處有期徒刑4月，其未諭知易科罰金之折算標準，於法並無不合。

上訴意旨任意指摘原判決就此部分未諭知易科罰金之折算標準為違法，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

四、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 6 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 陳如玲
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 3 月 12 日