最高法院刑事-TPSM,113,台上,490,20240419,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第490號
上 訴 人 林晉瑭


選任辯護人 黃琪雅律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年11月14日第二審判決（112年度侵上訴字第51號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第33303號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人林晉瑭有其事實欄所載對於行為時未滿12歲之代號AB000-A110443男童（民國00年00月生，姓名、年籍均詳卷，下稱甲童）為強制猥褻行為之犯行，因而維持第一審論處上訴人對於未滿14歲之男子犯強制猥褻罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

二、上訴人上訴意旨略稱：㈠上訴人雖坦承有撫摸甲童之陰莖，但自始至終均否認有強制猥褻犯行。

則本件除甲童指述以外，仍應有其他補強證據，始足以判斷甲童之指述是否屬實。

惟甲童於進入本案廁間以前，先目睹上訴人有撫摸自己陰莖之情形，再與上訴人聊及「打手槍」話題，而上訴人並無藉口「廁所有東西看」以誘使甲童隨同進入廁所內之言詞，甲童猶與上訴人一同自公園一側之籃球場步行2、3分鐘前往公園另一側之本案廁間內，已與常情有違。

況甲童於進入廁所時即可輕易察覺本案廁間內並無任何東西，當可立即離去，竟仍認上訴人為「無害」而進入本案廁間，其間尚有他人進入廁所內，又稱因認上訴人為「有害」，不得已始配合上訴人要求保持安靜，而未出聲求助；

復於離開本案廁間以後，在廁所外之公共空間即洗手台前等候上訴人，再一起返回籃球場；

且夏鵬凱亦陳稱甲童向其陳述事發經過時毫無惶恐神情，足認甲童前後之指述非但具有不一致之瑕疵，且悖於經驗與論理法則，自不足以作為上訴人不利之認定依據。

此外，證人朱冠綸、夏鵬凱均證稱：甲童於案發後並未向其等提及有遭上訴人強制猥褻之情形，顯與甲童之指述不符；

另朱冠綸與夏鵬凱對於甲童向其等陳述事發經過當時究竟有無任何惶恐或害怕之情緒反應，兩人之證詞也截然不同，自無從依其等所為互不一致之證詞據以明確判斷甲童於案發後之情緒反應及心理狀態。

㈡甲童於案發當時身高149公分，僅較身高約160公分之上訴人略矮，但與上訴人胞弟林建廷150公分之身高相近。

另依夏鵬凱證詞，甲童向其陳述事發經過時之神情異常冷靜，一般人自甲童之談吐與說話神情觀察，概可判斷甲童為已滿14歲之人。

本件並無其他積極證據足以證明上訴人有被訴對未滿14歲之甲童為強制猥褻之犯行，原審僅憑甲童具有瑕疵之指述及朱冠綸、夏鵬凱不具有補強證據適格之證詞，資為上訴人不利之認定依據，殊有可議云云。

三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑甲童於警詢、偵查及第一審一致指稱：上訴人藉口「廁所內有東西可看」而誘使其進入本案廁間後，隨即鎖上廁間門，未經其同意，亦無視其反對之表示，即褪去自己的褲子並拉其手以碰觸上訴人露出之陰莖，後更脫去其褲子再撫搓其陰莖。

嗣其藉口洗手離去，諉稱欲先返回籃球場取物，隨即向正在籃球場打球之朱冠綸與夏鵬凱求援等語。

並參酌：㈠上訴人坦承與甲童進入本案廁間後，曾將廁間門鎖上，並以手撫搓甲童之陰莖等情。

㈡朱冠綸與夏鵬凱皆證稱：甲童於案發後曾向其等表示有「怪叔叔」找他前往廁所，並露出生殖器，要求其幫他「打手槍」，且稱該人就躲在草叢後面，其等確曾看到該人站在公園涼亭處看向他們，但夏鵬凱騎腳踏車前往查看時，該人已經離去，夏鵬凱乃報警處理等語，及卷內其他相關證據，敘明：⑴甲童於離去本案廁間後，隨即向朱冠綸與夏鵬凱求助，係因見上訴人仍在附近徘徊等候甲童，夏鵬凱乃前往上訴人所在位置察看，欲拍攝上訴人照片取證並報警處理，足證甲童當時離去本案廁間後，情緒上確因上訴人仍在附近徘徊而有緊張害怕神情，核與朱冠綸證稱：甲童跟我說「怪叔叔」躲在草叢後面當時，我感覺甲童有點緊張，因他講話很快且語氣急促，表情有點驚恐等語相符。

倘上訴人辯稱：伊因甲童提及「打手槍打不出來」，乃主動表示要幫忙瞭解原因，甲童乃自願與其進入本案廁間內云云之辯解可信，則甲童既未受騙而自願進入本案廁間內，且同意上訴人為其「打手槍」，當無藉口洗手離去本案廁間，再諉稱欲返回籃球場取物，因見上訴人仍在附近徘徊等候，乃向朱冠綸與夏鵬凱求助，並指出上訴人具體所在位置，以供夏鵬凱拍照取證及報警查緝之理。

益徵甲童指述遭上訴人在本案廁間內強制猥褻等情與事實相符。

至於甲童手臂事後經醫師檢查結果，並無明顯外傷，然依甲童指述上訴人係以手拉甲童之手碰觸自己生殖器之情節觀之，甲童手臂無明顯外傷之客觀情形，與經驗法則並無不合，尚不足以推論甲童上開指述即屬不實。

⑵甲童當時身高約149公分、體重未達50公斤，與上訴人胞弟林建廷身材固然相近，然其身形瘦小、外表稚嫩，外觀上並無成熟超齡情形；

即與甲童全不相識之朱冠綸、夏鵬凱亦判斷甲童為國小學童，顯見甲童外表在客觀上並無使人誤認為已滿14歲國中學生之可能。

⑶夏鵬凱陳稱甲童於陳述事發經過當時好像只是單純陳述一件事情，並無驚慌或特別之情緒起伏等語，係因甲童經其再三確認仍得以完整陳述事發經過而為之判斷。

此與朱冠綸依甲童陳述當時之語速、語氣而認甲童當時有驚恐之情緒表現，固有不同，然係其等各自依甲童陳述時之先後順序及不同面向解讀甲童情緒表現之結果，尚不能因其等上開關於甲童當時情緒表現之陳述有異，遽認甲童遭上訴人強制猥褻之指述不足採信。

⑷甲童係因上訴人仍在附近徘徊方向朱冠綸與夏鵬凱求助，並惟恐因家人擔心而未向朱冠綸與夏鵬凱提及自己遭上訴人強制猥褻部分之事實，亦與常情無違。

⑸甲童否認於公園內初見上訴人之時，曾主動與上訴人談及「打手槍」、「飛機杯」等性話題，且甲童年紀尚小，復與上訴人素不相識，竟同意陌生之上訴人為其「打手槍」，再向不認識之朱冠綸與夏鵬凱求助後對外揭露，顯與常情有悖。

而甲童於警詢時未經警方誘導，即主動提及：「我很好奇廁所裡面有什麼東西」等語，此後於偵審程序亦為相同之陳述，並無二致。

則甲童固於公園初見上訴人已有撫摸下體之異常行徑，卻仍與上訴人步行至籃球場另一側之廁所並進入本案廁間內，顯係上訴人利用其孩童好奇心性以致。

至於甲童於進入本案廁間後，因廁間門已遭鎖上，驟因上訴人強制猥褻之行為，而不敢出聲求助；

雖藉口洗手離去廁間，然因上訴人跟隨在後，亦不敢擅自逃離，仍等候上訴人一起返回籃球場，待完全脫離上訴人後，始向朱冠綸與夏鵬凱求助各節，則均與事理無違等情，資以論斷上訴人確有本件被訴對於未滿14歲之男子強制猥褻之犯行明確，已詳述其所憑證據與理由，並非僅憑甲童之單一指述而為上訴人犯罪之認定。

核其所為之論斷，俱與經驗、論理法則無違，且此係事實審法院採證認事職權之適法行使，既無違反證據法則之情形，自不得任意指為違法。

上訴人上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，猶執相同於原審之辯解，就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 19 日
刑事第九庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 張永宏
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日