最高法院刑事-TPSM,113,台上,495,20240321,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第495號
上 訴 人 李○霆 (完整名字、年籍及住所均詳卷)
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年12月5日第二審判決（112年度侵上訴字第106號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第3720號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人李○霆(完整姓名詳卷)有如原判決犯罪事實欄所載之犯行。

因而維持第一審論處上訴人犯乘機性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

三、上訴意旨略稱：㈠第一審審理時，於對告訴人即被害人甲女(代號：00000-0000000，真實姓名、年籍詳卷)進行交互詰問之際，受命法官離開法庭，逕自進入隔離室與甲女接觸，違反法官中立原則，未全程參與審判，有刑事訴訟法第379條第1款規定法院組織不合法之判決當然違背法令情形。

原判決逕認第一審組織合法，有理由不備及適用法則不當之違法。

㈡依上訴人與甲女之雇主林○宇（完整名字、年籍均詳卷）之電話錄音譯文所示，上訴人係向林○宇陳稱：上訴人以手指撫摸甲女之胸部、下面（即下體）等情，且在甲女之陰道內及其內褲所採檢體，並未驗得上訴人之DNA，可見上訴人並無以手指插入甲女陰道之性交行為。

又據證人即上訴人及甲女之友人徐○倫、張○銘（完整名字、年籍均詳卷）、林○宇於第一審審理時一致所證，甲女與其等均有大量飲酒乙情，以及證人即甲女之同事胡○軒（完整名字、年籍均詳卷）所拍攝甲女於酒後躺臥地上之照片，僅能證明甲女有飲酒，惟不能因此遽行推論，甲女酒後回房與上訴人獨處時，已陷於泥醉狀態，實則，甲女仍可與上訴人聊天。

原審未詳為調查審酌上情及甲女酒精代謝情形，並說明其取捨證據之理由，逕認上訴人有乘機性交犯行，有調查職責未盡、理由不備及矛盾之違法。

四、經查：㈠按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。

又同法第379條第1款所謂法院之組織不合法，係指參與審判之人員，不依法律所定之人數、專業性法院組織者而言。

原判決說明：甲女於第一審審理時，證人林○哲作證完畢，上訴人表示意見後，依第一審審判筆錄所載「隔離室發出撞擊聲音」、「甲女於隔離室內大聲吼叫」及「審判長請女法警及具護理師證照員工至隔離室協助」等情，可見甲女於第一審審理時，於隔離室內情緒失控。

第一審受命法官基於保護性侵害被害人，於隔離室內確認被害人甲女之身心狀況，並提供意見予審判長，俾審判長為適當之訴訟指揮，即請女法警及具護理師證照員工至隔離室協助，難認有違反法官倫理規範之「中立規範」、「非必要不得與關係人溝通原則」；

未全程參與審判程序之進行，難認有上訴人所指違背直接審理原則，以及刑事訴訟法第379條第1款規定法院組織不合法之情形等旨。

依上開說明，於法並無不合。

又依第一審審判筆錄所載，審判長處理後，即繼續審理程序，辯護人亦未曾為異議，而繼續詰問其他證人等情（見第一審卷第174頁)，可見第一審受命法官有全程參與審判程序。

此部分上訴意旨猶任意指摘：原判決有理由不備、適用法則不當之違法云云，與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。

㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。

原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以證人甲女、徐○倫、張○銘、林○宇、胡○軒之證詞，並參酌卷附通訊軟體LINE對話紀錄截圖、電話錄音譯文及甲女臥躺在地照片、現場照片等證據資料，而為前揭事實認定。

並對上訴人所辯：其僅親吻擁抱甲女，並未以手指插入甲女陰道，甲女並未泥醉而處於不知抗拒之情狀云云，經綜合調查證據結果，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。

且進一步說明：徐○倫、張○銘及胡○軒於偵訊及第一審審理時一致證稱：甲女已喝醉沒有意識，無法走路，躺臥在地上等語，參以甲女於翌日醒來發覺衣衫不整、下體疼痛，察覺遭性侵，乃以LINE傳送「我今天早上醒來一陣子後 突然閃過很多片段……為什麼會是這樣」等語給上訴人。

嗣上訴人傳送LINE給甲女：「○○（指甲女），……我知道這個世界上沒有後悔藥，發生過的事情也沒辦法改變，造成的傷害也沒辦法不見，所以我想鄭重的認真的向你道歉。

……因為想到我做錯的事和後果，……我真的沒辦法原諒我自己。

……又想到你的痛苦不知道是我的幾倍，我心裡面很痛，對不起」等語，參以上訴人與林○宇之電話錄音譯文所示：「上訴人：……我有對○○(指甲女)不禮貌。

林○宇：你對她怎樣？上訴人：我有摸她胸部跟下面……。

林○宇：你是說手指頭進去還是下面你的小雞雞進去？上訴人：手指頭，小雞雞絕對沒有」等語，足認上訴人有乘甲女酒醉不知抗拒，而以其手指侵入甲女陰道之性交行為。

又甲女係於事發後4天，方接受檢體採驗，已有沐浴或清洗行為，且依法務部法醫研究所函覆：「如以手指插入陰道內，手指與陰道接觸，手指可能會脫落表皮細胞，但脫落表皮細胞極其微量，以致於在後續DNA檢驗過程中，很可能未檢出人類男性Y染色體DNA量」，則內政部警政署刑事警察局鑑定書所載，甲女之陰道深部及內褲所採檢體未檢出DNA，未進行DNA-STR型別檢測一節，無從採為有利於上訴人認定之依據等旨。

原判決所為論斷、說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。

此部分上訴意旨指摘：原判決認定上訴人有乘機性交犯行違法云云，並非適法之上訴第三審理由。

㈢所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。

原判決認定甲女於事發時係酒後意識不清、不知抗拒等情，已詳為說明所憑之證據及論斷理由。

且原審審判長於審理期日詢問：「有無其他證據請求調查？」上訴人及其辯護人均陳稱：「沒有」等語（見原審卷第169頁）。

又甲女於酒後意識不清，即由上訴人攙扶上車、回房，其時間相距不長，已難認有於事發時已清醒之情事。

況甲女係於翌日7時許，尚有記憶「片段」情形，自無上訴意旨所指兩人發生性交行為時，甲女已酒醒而意識清楚之情。

則原審未依職權就甲女之酒精代謝情形，贅為無益之調查，並非調查職責未盡。

此部分上訴意旨猶任意指摘：原判決未調查甲女之酒精代謝情形，逕為不利於上訴人之認定違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴意旨核係對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，以及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，或以自己之說詞，就單純犯罪事實有無，再為爭辯，皆非適法之第三審上訴理由，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又本件既應從程序上駁回上訴，則上訴人請求本院宣告緩刑或從輕量刑，即無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 3 月 25 日