最高法院刑事-TPSM,113,台上,502,20240313,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第502號
上 訴 人 茆焜淇



選任辯護人 蔡奕平律師
蔡得謙律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年11月15日第二審判決（112年度上訴字第1969號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第2389號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認上訴人茆焜淇非法持有非制式手槍等犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處非法持有非制式手槍罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳述調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人駕駛車輛未熄火停放於道路上，警察既無法自外部確認車內狀況，應先通知車主到場移車，警察逕行打開車門，不符警察職權行使法相關規定，且已嚴重侵害上訴人之隱私權，所取得之證據，應無證據能力，原判決認本件扣案槍彈有證據能力，顯屬違法。

㈡上訴人於警詢時業供稱係民國111年3月30日與其妻爭吵後欲自殺，始前往其亡父茆峻福房間找出本件槍彈，至上訴人於偵訊時所述108年，係指其父去世之大約時間，並非取得本件槍彈日期，原判決遽依上訴人偵訊時供述，而無其他補強證據，認定上訴人自108年間取得本件槍彈，未依職權勘驗上訴人警詢及偵訊錄影光碟以確認上訴人真意，亦屬違法。

㈢上訴人於持有本件槍彈時，已因服用大量安眠藥陷於無意識狀態，原判決未依刑法第19條第1項規定諭知上訴人無罪，亦屬違法等語。

三、按警察之職權，可分為行政警察職權與司法警察職權2種，前者係以預防或壓制可能之犯罪為目的，如警察職權行使法第1條規定：「為規範警察依法行使職權，以保障人民權益，維持公共秩序，保護社會安全，特制定本法。」

警察勤務條例第11條並就警察勤務內容（如勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班、備勤等）為明文規定；

後者則以調查訴追特定之犯罪為其目的，例如刑事訴訟法第231條第2項規定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官。」

及警察法第9條第3款規定：「警察依法行使左列職權：三、協助偵查犯罪」。

是於尚未察覺特定犯罪嫌疑時，警察雖得先依相關法令規定，以行政警察之職權而為相關舉措，然其後若發現有特定之犯罪嫌疑時，即應轉為司法警察之職權，而依刑事訴訟法等相關規定行使其職務。

又行政警察之職權，除須有法令之授權根據外，並應遵守比例原則、正當程序及個別職權發動之要件，且為能與司法警察所為「強制處分」有所區別，在行政警察之職權範圍內，僅得為不違反個人意願，或未對個人之身體、住居、財產等重要法益為實質上重大制約之「任意處分」，若逾上開程度者，即屬「強制處分」，倘非本於司法警察之職權為調查訴追特定犯罪所為，或未符合令狀原則者，皆屬違法。

再者，行政警察之職權，雖屬任意處分，然對於個人法益仍生侵害或有侵害之虞，僅其侵害程度未達於強制處分而已，故依警察職權行使法第6條至第28條等個別職權發動之要件規定觀之，行政警察之職權發動，另應符合「必要性、緊急性」要件，以資權衡維護公共安全與個人法益。

具體言之，警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。

警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；

有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具，警察職權行使法第8條第1項第1款、第2項定有明文。

是交通工具之駕駛人如有異常舉動，經警察綜合客觀情形研判已發生危害、易生危害或將生危害，且符合必要性、緊急性要件者，依前開說明，自得對駕駛人進行身分查證、強制其離車等未達強制處分程度之舉措，並包括因客觀情形，為查證身分或強制離車所必要之附隨行為。

又可為證據或得沒收之物，得扣押之；

非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定，刑事訴訟法第133條第1項、第133條之1第1項分別定有明文，是警察依警察職權行使法、警察勤務條例等規定，行使其行政警察職權時，如察覺有特定之犯罪嫌疑，並發現可為證據之物，此時轉為司法警察之職權，縱未得受扣押標的權利人同意，仍得對該可為證據之物逕行扣押，尚不以附隨於搜索為必要。

然既屬非附隨於搜索之扣押，自不得以搜索之方式發現可為證據之物，是於此種情形，應有「一目瞭然原則（Plain view doctrine）」之適用，亦即須符合：㈠警察有合法在場之理由；

㈡可為證據之物十分明顯地出現於警察面前；

㈢警察可以合法地接觸該可為證據之物等要件，故警察於非屬搜索之情形，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，尚不得為開啟密封物（如皮包、背包、置物箱、後車廂）等搜索行為，此與員警依刑事訴訟法第88條第1項規定逮捕現行犯後，得依同法第130條規定對受逮捕人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為附帶搜索，以防免受逮捕人攜帶兇器危及執法人員或湮滅證據，故可為合於搜索目的之必要翻找、開啟，尚屬有間。

本件原判決依憑卷內證據資料，認定上訴人駕駛車輛未熄火停放於道路中央，致其他小客車均無法順利通行，員警接獲民眾報案趕抵現場，因該車車窗隔熱紙顏色過深，無法自外部看到車內情形，經多次敲擊車窗，車內均無反應，以電話聯繫該車車主，亦無人接聽，員警因擔心車內有人因疾病需要急救，遂打開未上鎖之駕駛座車門等旨（見原判決第2至5頁），顯屬交通工具之駕駛人有異常舉動，經員警綜合客觀情形研判已發生危害、易生危害或將生危害，且符合必要性、緊急性要件，從而員警本得依警察職權行使法第8條第1項第1款、第2項規定，對於上訴人為查證身分或強制離車等行為，員警因上述客觀情形，故開啟未上鎖之駕駛座車門，核屬為查證身分或強制離車所必要之附隨行為，自得為之，原判決因認員警所為，合於警察職權行使法之規定，即無違法可指。

上訴意旨徒以前詞，指員警所為違反警察職權行使法相關規定云云，尚非可採。

又依原判決之認定，員警打開未上鎖之駕駛座車門後，即見上訴人坐在駕駛座垂頭沉睡，單手持握本件扣案手槍（內有7顆非制式子彈）置於其胯下處，嗣依現行犯規定逮捕上訴人後，執行附帶搜索，又於副駕駛座上黑色背包內扣得29顆非制式子彈等旨（見原判決第4至5頁），此時員警既因上訴人持槍之舉，而發現上訴人有特定犯罪嫌疑，即轉為司法警察之職權，雖尚未依刑事訴訟法第88條第1項規定以現行犯逕行逮捕上訴人，復未進而依同法第130條規定對上訴人為附帶搜索，然員警於合法開啟未上鎖之駕駛座車門後，以目視搜尋即可見到本件扣案手槍（內含7顆非制式子彈），不待另為翻找、開啟鎖扃封緘，自得依刑事訴訟法第133條第1項、第133條之1第1項予以扣押，嗣依現行犯逮捕上訴人後，於立即可觸及之車內副駕駛座所置黑色背包為附帶搜索，因而發現29顆非制式子彈，當亦得依刑事訴訟法第133條第1項規定予以扣押，原判決因認本件扣案槍彈之取得均屬合法，而有證據能力，自無違法或不當可言。

上訴意旨徒憑己見，指摘原判決違法，要非適法之第三審上訴理由。

四、證據之取捨與證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，其取捨判斷苟不違背經驗法則或論理法則，並已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不生判決違背法令之問題。

而被告之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於其經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，然補強證據之補強範圍，並不以犯罪事實之全部為必要，諸如犯罪構成要件之主觀要素（如故意、過失、知情、意圖）無須補強，至就犯罪構成要件之客觀要素，亦不需全部均予以補強，只要其中重要部分經過補強，而可擔保自白之真實性，且補強證據與自白相互利用，足使犯罪事實獲得確信，即為已足。

再者，無故持有槍砲或彈藥係屬繼續犯，所謂繼續犯，乃於法益侵害之結果發生時，犯罪即已成立，然因構成要件行為之效果即法益侵害之狀態繼續存在，故其犯罪仍繼續成立，是繼續犯並不以行為人有不斷繼續其構成要件行為為必要，只要其構成要件行為之效果繼續存在，即無礙繼續犯之成立。

從而，行為人僅需於開始為構成要件行為時，具備犯罪構成要件之故意、且無阻卻違法事由或阻卻責任事由，即可成立繼續犯，並不以行為人於其構成要件行為效果存在期間（即繼續犯成立期間），始終無阻卻違法事由或阻卻責任事由為必要。

本件原判決依憑上訴人於檢察官偵訊時之自白及其他證據資料，認定上訴人係於其父茆峻福於107年10月18日逝世後，於108年間某日，取得本件扣案槍彈而持有之，就非法持有槍彈罪構成要件中客觀要素之重要部分，業已有本件扣案槍彈、鑑定書、查獲時員警密錄器影像勘驗筆錄可資補強，而可擔保上訴人自白之真實性，且以該等補強證據與上訴人之自白相互利用，亦足使犯罪事實獲得確信，並非僅憑上訴人自白為唯一證據，核無違反證據法則可言。

且觀諸上訴人之111年3月31日偵訊筆錄，檢察官係訊問：「上開扣案的槍、彈你是何時取得的？」上訴人答稱：「108年間，我爸過世後，我在我居處我父親茆峻福的房間內找到的。」

（見偵卷第68至69頁），依檢察官之問題及上訴人之回答觀之，足認上訴人所述「108年間」，係指其取得本件扣案槍彈之時間，況上訴人於同日先前警詢時，係稱其於111年3月30日與其妻柯佳妘爭吵後，始前往其亡父茆峻福房間內翻找取得本件扣案槍彈而持有之（見偵卷第17頁），若上訴人嗣於偵訊時所述並無更易前詞之意，當無為不同於警詢時陳述之必要，又上訴人於警詢及偵訊時，就取得本件扣案槍彈之時間，前後所述雖有歧異，原判決採認上訴人於偵訊時之供述，係證據取捨後之結果，且僅憑上訴人於警詢時之供述，客觀上尚不足以推翻原判決此部分事實之認定，於判決結果並無影響，縱未說明其不足採信之理由，要難執為上訴第三審之適法理由。

上訴意旨稱上訴人於偵訊時所述108年，係指其父去世之大約時間，並非取得本件槍彈日期，據以指摘原審未依職權勘驗上訴人警詢及偵訊錄影光碟以確認上訴人真意，同非適法之第三審上訴理由。

又上訴人既係自其亡父房間內翻找取得本件扣案槍彈，自難認其為本件構成要件行為時，有何辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力有所欠缺或顯著降低之情，縱上訴人於本件為警查獲前，另有施用安眠藥之舉，然依前開說明，並無礙於持有槍彈罪之成立，原判決已說明上訴人攜帶本件扣案槍彈駕車外出時，精神狀態均屬正常，縱為警查獲當下係在車內昏睡，亦不足為上訴人有利之認定；

證人柯佳妘於第一審審理時所為證述，如何係屬迴護上訴人之詞，欠缺可信性；

上訴人聲請進行精神鑑定，如何無調查之必要等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之臆測，核與證據法則不相違背，難認有何採證及理由不備之違法情事，上訴意旨對原判決採證認事職權之合法行使，徒憑己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 13 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 陳如玲
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日