最高法院刑事-TPSM,113,台上,503,20240403,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第503號
上 訴 人 顧豐栩




上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月22日第二審判決（112年度上訴字第3398號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵緝字第3913號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認為上訴人顧豐栩有如原判決事實欄所載各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人非法持有非制式手槍罪刑，及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑（想像競合犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪），並為相關沒收、沒收銷燬之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

證據取得禁止係法律制定之取證規定，為禁止或誡命國家機關取得證據之法定要件及程序。

違反取證規定所取得之證據，是否導致證據使用禁止之效果，端視各該取證規定有無規範違反之法律效果而定；

若無特別規定，則應依刑事訴訟法第158條之4規定判斷其證據能力之有無。

而不符搜索法定要件或程序即違法搜索取得之證據，是否不得作為裁判之基礎，法律並無特別規定，自應依前揭刑事訴訟法之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以認定其證據能力之有無。

卷查新北市政府警察局蘆洲分局員警（下稱警方或蘆洲分局警員）既無搜索票，亦不符合非要式搜索之程式，逕至上訴人住處實施搜索並扣得本案手槍與如其附表二所示之毒品，固屬違法搜索。

惟原判決已敘明警方係在上訴人住處外逮捕欲至該處之通緝犯郭天福，及甫自該處外出持有毒品之現行犯郭滄豐後，始緊接入內搜索，尚難認有無端故意違法搜索之意。

又當時該處有多人在內，郭天福亦有致電聯繫屋內人員之舉，警方無法預判屋內是否尚有通緝犯或其他危險物品，當下情況實屬緊急。

另搜索扣得之毒品、手槍均係違禁物，而扣得之毒品不僅數量甚鉅，部分毒品之純度亦極高，一旦流入市面，造成之危害不容小覷，足徵本案犯罪所生之危險或實害甚高。

且警方係在上訴人、葉守泰（與上訴人合租該處）及其他在場之人全程在場之情況下執行，並請葉守泰陪同進行搜索程序，則警方違反法定程序之程度尚非重大，且禁止使用扣得之證據對於預防將來違法取證之效果亦有限。

再佐以新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）業向第一審法院聲請對上訴人及上址處所進行搜索，並經該院核發搜索票在案，僅係蘆洲分局警員不知上情而先為搜索，是縱排除本案違法搜索，三重分局仍有發現上開扣案物並查扣之必然性，是本件違法搜索就上訴人訴訟上防禦不利益之程度亦非重大。

綜合上情，依比例原則權衡上訴人個人基本人權保障及公共利益維護後，認本件搜索固屬違法，惟瑕疵尚非重大，是搜索查扣之毒品、手槍，及因此衍生之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之毒品證物鑑定分析報告等，均具有證據能力，而得採為本案證據。

所為權衡審酌，於法並無不合。

且查蘆洲分局警員於民國110年4月26日18時許，接獲指稱上訴人住處內有槍枝、毒品及通緝犯之線報，因僅知通緝犯為綽號「鍋貼」之人，遂先側訪三重、蘆洲地區毒品人口，於知綽號「鍋貼」者為郭天福，且確因毒品案遭通緝並經常進出上訴人住處後，立即於該日（下同）23時許前往上訴人住處查緝，於23時30分及40分許分別逮捕郭天福、郭滄豐後，在上訴人住處執行本案搜索等情，有蘆洲分局及該分局三民派出所員警出具之職務報告、第一審勘驗筆錄可徵。

準此，堪認蘆洲分局警員於接獲線報旋為相關查詢，待確認通緝犯身分，即至上訴人住處查緝，並未拖延，又若未立即前往逮捕，郭天福隨時有離開上址之可能，是縱警方已獲知該處亦有槍枝、毒品之情資，難謂有充分時間報請檢察官許可後，向法院聲請搜索票，自難認警方有蓄意規避搜索採法官保留原則規範目的之惡意。

則原審認警方無故意違反搜索取證規範之主觀意圖，自無違法可言。

上訴意旨，猶執陳詞，漫言警方故意違反法官保留原則之取證規範，所為之無令狀搜索，乃惡意、恣意之違法取證，所取得之證據應禁止使用，法院無權衡之餘地云云，並非適法之第三審上訴理由。

採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決綜合鑑定證人林季葦之證詞、刑事警察局鑑定書、刑事警察局111年8月1日及10月24日函暨所附槍枝殺傷力鑑定說明，以及扣案手槍，憑以認定上訴人有前述非法持有非制式手槍犯行；

並敘明如何認定扣案手槍具有殺傷力；

刑事警察局就本案槍枝殺傷力之鑑定方法，與一般國際鑑定慣例並無差異，其鑑定結果足以採納等旨所憑之證據及理由，且就上訴人否認犯行，所辯扣案手槍撞針斷裂，且警方以筷子放入槍管中試射，未能射出筷子，足見不具殺傷力；

依監察院88年5月4日糾正案意旨，如僅以性能檢驗法鑑驗槍枝是否具殺傷力，其鑑定結果不能採信等節之辯詞，何以不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。

凡此，均屬原審採證認事職權之適法行使，所為之論斷說明，且係合乎推理之邏輯規則，尚非主觀之推測，核與經驗法則及論理法則無違，且無理由不備之違法情事。

上訴意旨置原判決明白之論敘於不顧，猶擷取林季葦證詞之片段內容，及執持監察院前開糾正案與他案判決等，就本案槍枝有無殺傷力，再事爭辯，自非上訴第三審之適法理由。

其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。

綜上，應認本件關於非法持有非制式手槍、持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分之上訴，俱不合法律上之程式，應予駁回。

上開得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與前揭持有第二級毒品有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪，屬不得上訴第三審之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分之上訴，亦無從為實體上審判，應一併駁回。

又本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，雖屬112年6月21日修正公布，於同年月23日施行之刑事訴訟法第376條第1項第9款所列之不得上訴於第三審法院案件，惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項所定：「中華民國一百十二年五月三十日修正通過之刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。

」本件於前述修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於第一審法院，依上述說明，自得上訴於第三審法院，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 張永宏
法 官 陳如玲
法 官 江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 113 年 4 月 9 日