最高法院刑事-TPSM,113,台上,504,20240327,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第504號
上 訴 人 歐彥昇




上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月1日第二審判決（112年度上訴字第3775號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第36165、36170、36345號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人歐彥昇有其犯罪事實欄所載非法持有手槍及子彈犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定，從一重論上訴人犯非法持有非制式手槍罪（相競合犯非法持有子彈罪），處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣2萬元，並諭知沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由，並就上訴人否認犯行，辯稱扣案槍、彈可能是在其遭受李宜霖等人攻擊時，搶下被抵在身上的不明物品丟到地上，後由胡虹伊放進其皮包，才會沾染到其DNA等語，所言辯詞不可採之理由，予以指駁。

二、上訴意旨略以：依證人葛朕邦、李宜霖所述，案發當天其2人與湯鎰彰都有接觸過上訴人所持有之槍枝，但原判決所引用之新北市政府警察局DNA型別鑑定，卻未在本案手槍（即原判決附表<下稱附表>編號1所示手槍，下稱扣案手槍）檢出該3人之DNA，足見本件鑑定結果並非可採。

且證人湯鎰彰、葛朕邦均稱上訴人當天所持並非本案槍枝，原審未予詳查，有調查職責未盡及理由欠備之違法等語。

三、經查，證據之取捨、證明力之判斷及犯罪事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。

又審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，即無違法可言。

本件原判決依據民國109年9月12日與上訴人相約見面發生衝突並毆傷上訴人之證人李宜霖、葛朕邦、湯鎰彰（下稱李宜霖等3人）證述其等所見上訴人持有並出示槍枝等情，及當天與上訴人同行之女友胡虹伊（業經判處罪刑確定）所稱其在雙方衝突結束後，獨留現場查看，並從地上拾起手槍與上訴人的包包等物，再將手槍放入包包藏放於自己車內，事後將手槍（含彈匣）及子彈、槍管等物交予警方人員（按：此前已由警方人員在現場發現如附表編號2所示之子彈1顆）之經過；

佐以如附表編號1至4所示之手槍、子彈、槍管等扣案物品及其殺傷力等鑑定結果，暨新北市政府警察局109年10月28日新北警鑑字第1092092844號鑑驗書關於採自附表編號1所示手槍滑套之轉移棉棒之DNA-STR主要型別鑑驗結果（按：該鑑定案原採集比對李宜霖、呂思儀、胡虹伊之唾液棉棒與案發現場及相關證物之轉移棉棒，惟經檢出與該局「DNA建檔案」中之上訴人DNA-STR型別相符，其中採自扣案手槍滑套之轉移棉棒<送驗證物編號B-1>檢出一混合型之DNA-STR主要型別，研判混有2人，不排除為胡虹伊與上訴人<鑑驗書列為被害人>DNA混合之結果）等證據資料，相互印證，斟酌取捨，經綜合判斷而認定上訴人之前開非法持有手槍、子彈犯行。

且就胡虹伊證稱其不知前開槍、彈等物為何人所有等語，載敘依李宜霖等3人所述經過，現場只有1把槍，對照李宜霖等3人是在與上訴人結束打鬥後，自行駕車離開，尚無遺留槍、彈在現場，自陷查緝風險之理；

反觀上訴人則是在遭受圍毆且受有刀傷等傷情（按：左眼眼角出血、左大腿深部切割傷併股二頭肌部分斷裂、左遠端尺骨骨折）之狀況下，經友人駕車送醫，慌亂中難免失慎。

衡以胡虹伊在上訴人經友人載送就醫後，獨留現場查看並拾起上訴人包包與扣案手槍等物，藏放在自己車內帶離現場之舉動，足徵胡虹伊在現場已可知悉前述手槍、子彈等物確為上訴人所攜帶前往，因認胡虹伊所稱不知槍、彈為何人所有等語，尚不足為有利於上訴人之證明。

又DNA鑑定流程是從現場鑑識人員所採集之證物，採取適當檢體進行萃取、定量、與標準品比對等程序得出該檢體數據化之DNA-STR型別結果，輸入資料庫進行建檔，比對有無相同者而為判斷，是由證物轉移棉棒檢出相符之DNA-STR型別者，固足為有所接觸之關聯認定，然未經檢出者，因涉及接觸方式、檢體採集等諸多因素，僅不足為有所接觸之積極證明，尚非得以排除接觸可能。

基此，原判決就上訴人於原審聲請重為DNA-STR型別鑑定一節，說明扣案開山刀既經湯鎰彰持以揮砍上訴人，造成上訴人受有左大腿深部切割傷併股二頭肌部分斷裂之傷害，衡以上訴人所受傷情與衝突過程中之抵擋、反抗本能，於開山刀之刀刃及刀柄（送驗證物編號C-1、C-2）檢出與上訴人相符之DNA-STR型別並非違常，而不足為鑑定結果有誤之認定；

且依李宜霖等3人及胡虹伊之證言與前開現場情形及反應作為等相關證據，足認本案事證已臻明確，故無重覆鑑定之必要等語。

所為論斷，均有卷存事證足憑，且與論理及經驗法則無違，自屬原審採證認事職權之適法行使，不容任意指為違法。

至於葛朕邦、湯鎰彰雖於原審112年10月18日審判程序經辯護人詰以「克拉克」與「925」手槍之差別時，答稱二者存在大小、外型之差距，然其2人均未表示扣案手槍並非上訴人當場持有之槍枝。

其中葛朕邦雖稱「小把的吧」、「小把應該是G43吧，克拉克」，然經提示扣案手槍照片時，亦表示其看不出是「大把」或「小把」，相關過程因時間已久，記憶不清等語（見原審卷第326至330頁）；

湯鎰彰則指證扣案手槍照片為上訴人當天所持有之手槍（見原審卷第331至338頁）。

上訴意旨截取葛朕邦、湯鎰彰之片段用語，依其主觀意思，指摘原判決未採納對其有利之證言，自非適法之第三審上訴理由。

四、前開上訴意旨及其他枝節所指，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持陳詞，對原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 4 月 2 日