最高法院刑事-TPSM,113,台上,511,20240328,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第511號
上 訴 人 許明祥



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年6月21日第二審判決（112年度侵上訴字第446號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵緝字第224號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人許明祥有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行明確，因而維持第一審變更起訴法條，依想像競合犯規定，從一重論處以欺瞞之方法使人施用第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品罪刑（尚想像競合以藥劑強制猥褻罪）。

已詳述其所憑證據及認定之理由。

三、上訴意旨略以： ㈠倘成年女子代號BM000-A111005（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）在湯野精品旅館（下稱旅館）遭上訴人將含有第三級毒品氟硝西泮、第四級毒品氯二氮平、氟安定、佐沛眠成分之鎮定安眠藥劑（下稱系爭藥劑）加在A女未喝完之果汁內，何以離開旅館時，A女會自己下樓坐上上訴人所駕駛之車輛副駕駛座上，並因忘記拿手機而要求上訴人協助處理。

A女究係服用何種藥物可以馬上暈倒，不久後仍能購物，並搭乘其男友吳○○機車離去，且當A女身體微恙，不就醫檢查，採驗所喝之果汁，而係報案採驗，參酌A女於警詢中表達如果可以和解之意思，本件案情啟人疑竇。

㈡原判決既認A女洗頭後身恙失憶，在無客觀呈現有遭性侵害之跡證下，若一時想不起案發情況，理應先詢問上訴人，如同A女於民國111年2月25日、26日以line訊息詢問上訴人一般，豈有先赴醫院驗傷、採尿、驗DNA，並在尚無鑑定結果，即向警方報案之理。

且A女在偵查中尚能證述，泡澡後有上廁所，看到上訴人在桌子及床附近走來走去不知道在幹嘛！從泡澡的地方，看不太到果汁放置的位置，上完廁所就出來喝之前還沒喝完的果汁，然後才去洗頭等細節詳細，違反常情，無非圖虛偽塑造遭上訴人下藥之事實。

㈢A女與上訴人相約泡澡，於111年1月26日凌晨0時47分進入旅館，A女在房內吃蛋糕、喝果汁，隨後泡澡約20至30分鐘結束，依A女陳稱，其在浴室洗頭，約15至20分鐘等語，此段時間前後僅約1小時半，若上訴人在A女洗頭時下藥，則約15至20分鐘。

依原判決認定人體服用苯二氮平類藥物後6小時會達到血液中最高濃度，A女豈會服用系爭藥劑後，馬上失去意識，自難排除A女與上訴人相約泡澡前即使用系爭藥劑。

㈣原判決對上訴人是否下藥於果汁內？藥量多少？是否足使A女失去意識？均無證據足以補強；

復未說明何以非A女自行服用系爭藥劑之理由，且A女有無至其他醫院看診，領取安眠鎮定相關藥物或自行購買服用？又第三、四級毒品摻入果汁內，焉會無味道，而未被A女發覺之理？以上原審均未調查，顯有調查未盡之違失。

㈤A女與上訴人相約泡澡，應達一定親密程度，且A女縱或入池時身裹半截式浴巾，入池前均已褪下全身衣物，衡情雙方在泡澡前後應有撫摸、擁吻等肌膚接觸之親密行為，則上訴人焉需使用藥物使A女失去意識而遂行猥褻？A女與上訴人既裸身撫摸擁吻共浴，上訴人之DNA存在精液、血液、唾液、皮膚、汗液中，故在A女胸罩罩杯內層、護墊處、外陰部，均檢測出上訴人之DNA，並不違反常情。

原判決未審酌上情，採證違反經驗法則。

㈥依上訴人自行拍攝A女離開旅館房間至車庫時，仍能自行上車，衣著整齊，雖A女至車庫時行為表現稍有脫序，惟意識正常，足證A女在旅館內意識清楚，尚能補妝及穿著完整，要無A女所證，其喝果汁、洗頭後出來沒多久就暈倒，之後醒來已經在上訴人車上等情。

況倘上訴人確有淫行，何以事後A女聯絡吳○○前來搭載，吳○○之後電話聯絡上訴人時，上訴人仍據實以告A女突像瘋子般發怒之情。

四、惟查：㈠證據的取捨、證明力的判斷及事實的認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。

⒈原判決依憑調查證據之結果，並綜合卷內證據資料，已敘明如何認定上訴人有事實欄所示犯行之所憑證據及得心證之理由。

並說明：⑴A女於案發後經採集尿液及相關檢體送鑑，尿液含有系爭藥劑，在A女胸罩左右罩杯內層處（相對乳頭位置）、護墊處、外陰部，均檢測出上訴人之DNA，並參酌上訴人之供述及A女之證述，上訴人如何於案發前要求與A女從事性行為、自行觀看A片及A女未讓上訴人親吻、撫摸胸部、下體，直至A女醒來已在上訴人車上，顯然上訴人親吻A女左右胸部、以手或嘴碰觸A女外陰部之猥褻行為，乃在A女洗完頭後，昏倒、不知情下所為。

⑵系爭藥劑中之氟硝西泮、氟安定屬於苯二氮平類鎮定安眠劑，而該類藥物之作用，如何與A女所證，其洗完頭後昏倒及上訴人所述，A女有失憶、思考混亂之異常舉止暨吳○○所證，在便利商店搭載A女時，A女精神狀況不正常，無法正常行走、快要睡著、無法正常對話等情吻合，A女應係受多重毒品兼鎮定安眠劑藥物之影響。

⑶上訴人所辯A女自己私下服用相關藥物、因親吻A女臉頰、撫摸肚子及幫忙拿內衣褲而殘留DNA、事後A女仍與上訴人在Instagram互動、A女所為可能為「仙人跳」、A女無法在喝了摻有系爭藥劑之果汁，15至20分鐘後馬上昏迷、倘A女遭迷昏何以離開旅館時，會自行走下樓梯及下車買東西等節，如何不足採信而不足為有利於上訴人之認定（見原判決理由貳、一、㈢及貳、三、㈡、⒈）等旨。

所為論斷，俱與卷證資料相符，並無不適用法則、適用法則不當及判決理由欠備、矛盾等情。

⒉衡諸常情，被害人懷疑自身遭性侵害，當會盡速赴醫採驗，以免因時間遞嬗而無法蒐集相關跡證，持以訴追加害人之犯行，則A女未於案發後向上訴人詢問其飲用摻系爭藥劑之果汁昏迷後之歷程，而係前往醫院驗傷、報警處理，符合人情之常。

A女願與上訴人共赴旅館泡澡，並不意味其願與上訴人在旅館內發生性行為或任由上訴人為猥褻行為，自不得以2人共赴旅館即認不會發生上訴人為滿足已激起之性慾而在果汁內摻入系爭藥劑之情。

A女既證述，其未讓上訴人親吻、撫摸胸部、下體等語，則上訴人之DNA焉會留存於A女胸罩罩杯內層、護墊處、外陰部。

參以現今同時飲用2種以上毒品及安眠藥劑發生死亡結果者，時有所聞，則A女飲用摻系爭藥劑之果汁而身心狀況出現異常，上訴人唯恐延醫發生不幸，如實告知前來搭載A女之吳○○關於A女之身心狀況，尚不悖於常情。

又A女於偵查中關於如何泡澡、上廁所、洗頭等所證，均係喝完摻有系爭藥劑之果汁昏迷前之細節，要無虛偽塑造遭上訴人下藥之事實。

再依A女父親於偵查中所證，111年1月26日早上吳○○電話聯絡伊，告知A女走路不穩、意識不清，伊遂帶她去醫院，途中A女說很累，到醫院先檢查。

A女醒來後還跟伊說她怎麼來醫院的等語；

A女母親亦證稱，醫生建議我們先去報警，因聖馬爾定醫院沒有驗傷服務，請我們到嘉基醫院驗傷，我叫醒A女一起到警局報警等語（均見臺灣嘉義地方檢察署111年度偵緝字第224號卷第92頁），顯然A女飲用摻有系爭藥劑之果汁後，意識不清，縱與父母同往醫院驗傷，仍睡睡醒醒，還恍惚不知如何、為何來醫院，因之，A女案發後因精神恍惚、意識不清下，或自行下樓離開旅館，或坐上上訴人所駕駛車輛副駕駛座，甚或購買物品，均無法撼動原判決事實之認定。

上訴意旨以原判決採證違反證據法則而認定事實有誤云云。

係就原審採證認事之合法職權行使，重為爭執，難認係適法之上訴第三審理由。

㈡刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，證據調查原則上由當事人主導，法院僅於例外情形依職權作補充性之調查證據，雖依刑事訴訟法第163條第2項但書規定，法院基於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，應依職權調查證據。

然此須法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實未臻明確，而有釐清之必要，且有調查之可能時，始負調查之義務，並非須依職權，窮盡一切可能方法，蒐集證據，以發現真實，倘所欲證明之事項已臻明瞭，法院未依上開規定調查，尚難謂有調查職責未盡之違法。

原判決已依上訴人之供述、A女、吳○○等人之證述，並綜合卷內嘉基醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、旅館提供之明細資料、嘉義縣警察局民雄分局函暨所附之臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告、嘉義縣警察局函暨所附之刑事警察局鑑定書、臺北榮總函暨所附之問題回覆、吳○○與上訴人間對話譯文等證據資料而為事實之認定，並非無其他補強證據足以佐證本件之犯行。

且上訴人於原審並未就A女服用系爭藥劑之數量、A女有無至其他醫院就診，並因失眠焦慮而服用安眠藥或自行購買服用、系爭藥劑有無濃味等節聲請調查，復於原審審判期日調查證據程序完畢開始辯論前，經審判長訊以：「尚有何關於論罪之證據請求調查？」檢察官、上訴人及其原審辯護人均答：「無。」

有審判筆錄可稽（見原審卷第169頁），亦未就上開主張應為如何之調查，其於法律審之本院始主張A女可能至其他醫院看診，並服用安眠鎮定相關藥物或自行購買服用及倘所服用摻系爭藥劑之果汁，A女焉會未有任何察覺而喝下之理等節，指摘原判決調查未盡云云。

係置原審就相關事證詳加調查論列之職權適法行使，徒憑己見，漫指違法，均非上訴第三審法院之合法理由。

五、以上及其他上訴意旨，無非係對事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 黃斯偉
法 官 劉方慈
法 官 李麗玲
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 113 年 4 月 1 日