最高法院刑事-TPSM,113,台上,513,20240308,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第513號
上 訴 人 汪志鴻


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年11月1日第二審判決（112年度上訴字第2066號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第30555、34621號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人汪志鴻有原判決事實及理由欄壹所載違反毒品危害防制條例（下稱毒品條例）之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人所犯如第一審判決附表（下稱附表）一編號3所示部分（下稱本案部分）之科刑判決，改判依想像競合關係，從一重論處上訴人共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂（尚犯販賣第三級毒品未遂）罪刑（有期徒刑1年10月），及諭知相關沒收之判決（按本案僅檢察官就上訴人所犯之本案部分，提起第二審上訴，原審亦以此部分為審判範圍）。

已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。

三、應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原判決就上訴人是否適用刑法第59條規定酌減其刑一節，已於其事實及理由欄貳、三之㈨說明上訴人所犯之罪，難認有何情輕法重之情形，無從依該規定減輕其刑之旨。

又刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決就上訴人本案部分，以行為人之責任為基礎，依毒品條例第9條第3項規定先加重其刑，再依刑法第25條第2項、毒品條例第17條第2項規定減輕其刑及遞減後，復依刑法第57條規定，審酌一切情狀，而為量刑。

既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

四、上訴意旨略以：（一）第一審就上訴人所犯如附表一編號1、2所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分，審酌其整體犯罪情狀後，認有情輕法重之情形，依刑法第59條規定酌減。

原審未就本案部分之整體情狀判斷，僅以本案已科處法定最低刑度之1年10月，作為排除上開酌減規定適用之理由，係倒果為因，顯有判決不載理由或所載理由矛盾之判決違背法令。

（二）原判決雖然撤銷第一審關於本案部分之判決，惟量處之刑度仍與第一審相同，實屬過重。

且與第一審判決就上訴人所犯如附表一編號2所示之既遂罪部分相同，有違平等原則、比例原則與罪責原則等語。

五、惟查：（一）第一審判決就上訴人所犯如附表一編號2所示之毒品罪部分，係以共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪論處。

此與本案部分，第一審及原審均為依想像競合關係，從一重論處上訴人共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂（尚犯販賣第三級毒品未遂）罪名之法律評價不同。

且本案部分為警查獲時，扣得上訴人另行持有如附表二編號1至3所示之毒品，其犯罪情節核與上訴人所犯如附表一編號2所示者有異。

上訴人執其所犯不同犯罪情節之他罪，指摘本案部分之量刑違法，自非適法之第三審上訴理由。

（二）其餘上訴意旨，無非係就屬原審量刑職權之適法行使及已經審酌說明之事項，徒憑己見，重為指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

六、綜上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 8 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 鄧振球
本件正本證明與原本無異
書記官 洪章銘
中 華 民 國 113 年 3 月 12 日