最高法院刑事-TPSM,113,台上,515,20240320,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第515號
上 訴 人 鄭明學


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年11月10日第二審判決（112年度上訴字第1276號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第9510、11644號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件第一審認定上訴人鄭明學有如第一審判決附表（下稱附表）編號1、2、4至7所載之販賣第二級毒品甲基安非他命，及附表編號3所載之轉讓禁藥甲基安非他命各犯行明確，因而論處上訴人販賣第二級毒品共6罪刑及轉讓禁藥罪刑，並諭知相關之沒收、沒收追徵。

原審以上訴人上訴明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，檢察官則未上訴，而依刑事訴訟法第348條第3項之規定，僅以第一審判決量刑妥適與否為審理範圍。

經審理結果，維持第一審關於上訴人上開犯行之量刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其量刑所憑之依據及裁量之理由。

毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

而所供出之「毒品來源」，依該條文文義以觀，當係指「與本案犯行相關之毒品」從何而來，亦即行為人原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。

是以，倘行為人為數販賣毒品犯行，依其供述僅查獲部分犯行之毒品來源，自僅該部分犯行有上開減免其刑規定之適用，其餘犯行則不與焉。

否則，將使被告僅須供出部分毒品來源並查獲，其他非來自該人之販賣毒品行為，均可依該規定減免其刑，殊違立法意旨，且非事理之平。

又該條項所謂「查獲」，除指查獲其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事而言。

且「查獲」乃屬偵查機關之權限，而非法院之職權，故倘被告被查獲後供出毒品來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，事實審法院原則上依訴訟進行程度，向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐集之資料綜合判斷，而據以論斷被告所為是否符合上述減免其刑規定之要件，即為已足。

如依調查所得，認犯罪行為人之供述，並未使偵查機關破獲其所犯該案之毒品來源，自無前揭減免其刑規定之適用；

至若偵查機關最終因而查獲，亦僅係能否依再審程序特別救濟之問題。

原判決已敘明偵查機關據上訴人之供述，固查獲孫嘉駿販賣毒品之犯行，惟何以認定孫嘉駿被查獲販賣予上訴人之毒品，僅係上訴人犯如附表編號2、5所示犯行之毒品來源，與上訴人其餘犯行販賣或轉讓之毒品無涉。

因認上訴人如附表編號1、3至4、6至7之犯行（下稱附表編號1等犯行)，均無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用等旨。

所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，並無認定事實未憑證據之情形，亦無理由矛盾、調查職責未盡之違法情事。

又原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明上訴人如附表編號1等犯行，均無前開減免其刑規定適用之依據及理由，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之證人供述或通訊監察譯文如何不足為上訴人有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷，究與判決不備理由之違法情形有間。

上訴意旨泛以其本案犯行之毒品均源自孫嘉駿，且偵查機關亦依其供述查獲孫嘉駿，不應因蒐證困難及起訴門檻，僅起訴孫嘉駿部分犯行，而無視卷內有利事證，排除其如附表編號1等犯行適用上開減免其刑寬典之規定云云，指摘原判決違法，並非上訴第三審之適法理由。

行為人之犯行，是否應依刑法第47條第1項前段之規定論以累犯，乃「法律要件判斷」之問題，至是否依同條項後段之規定加重其刑，依司法院釋字第775號解釋意旨，於事實審而言，則係「法律效果裁量」之問題。

苟其已就個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

查起訴書雖未記載上訴人本件構成累犯之事實，且第二審實行公訴檢察官在原審審判期日，原審審判長訊問：「起訴書未記載被告（即上訴人；

下同）為累犯，請檢察官具體指出被告構成累犯之事實及主張應加重其刑之事項及其證明之方法？」時，僅答稱：「依據鈞院卷附被告全國前案紀錄表，被告確實在前案執行完畢五年內再犯本件犯行，應有刑法累犯適用，請依法論處」；

於原審行科刑辯論時則僅稱：「請依法判決」等語。

惟第一審實行公訴檢察官於第一審準備程序時已陳稱：上訴人前因施用第二級毒品，經臺灣嘉義地方法院104年度易字第858號判處有期徒刑6月，業於民國105年11月4日執行完畢，於本件構成累犯等語，並提出上開判決及執行指揮書電子檔紀錄為據；

且第一審審判長於審判期日諭知：「請就被告科刑部分辯論，若有累犯請一併辯論。」

時，陳稱：「被告固坦承本案起訴犯罪事實，犯後態度雖尚屬良好，惟被告前於104年間因毒品危害案件經嘉義地院判決判處有期徒刑陸月，於105年11月4日執行完畢出監，於5年內再犯本件之犯行，此有全國刑案資料查詢表及本署指揮書電子檔在卷可參，請依累犯之規定加重其刑。

又……」。

而上訴人第一審選任之辯護人則以前案係戕害自己身心之施用毒品罪，與本件販賣毒品罪質及侵害對象均不同，無累犯加重其刑之適用等語為上訴人辯護，此有第一審公訴檢察官所提之上開證據資料、第一審準備程序筆錄及審理筆錄可憑。

依檢察一體原則，第二審實行公訴檢察官當已就上訴人構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張，並提出上開判決、執行指揮書為證明方法。

則原審於踐行調查、辯論程序，賦予上訴人與其原審選任辯護人就前揭證據資料及檢察官所為依累犯規定加重刑度之主張表示意見、辯論（護）之機會後，審酌檢察官所提上開證據顯示之前案與本案罪質、前案執行完畢後，短期內再犯情節更重之本案犯行，再佐以按諸本案各罪之犯罪情節，亦無加重法定最低本刑有致罪刑不相當之情事，而依累犯規定加重其刑。

核於法並無不合。

至原判決載敘累犯加重其刑時，疏未將法定本刑為無期徒刑部分除外，雖略有微疵，然因原判決係維持第一審所處有期徒刑之刑度，是上開瑕疵自無礙於判決之本旨。

上訴意旨漫指檢察官未說明應依累犯規定加重其刑之理由，並未主張加重刑度，原判決逕依累犯加重其刑，違反舉證責任，且所持加重刑度之理由，亦有濫用裁量權之違法云云，尚難憑為上訴第三審之合法理由。

再者，是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。

原判決已敘明何以認定上訴人如附表編號1、3至4、6至7之犯行無刑法第59條酌減其刑規定適用之理由甚詳，經核原審維持第一審未適用刑法第59條酌減其刑，其職權之行使並無顯然濫權失當。

上訴意旨復執上開事項為指摘，顯係就原審量刑酌減與否適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，同非適法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，或就不影響判決本旨之微疵，提出主張，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 張永宏
法 官 陳如玲
法 官 江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日