最高法院刑事-TPSM,113,台上,517,20240320,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第517號
上 訴 人 陳宗佑


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年10月31日第二審判決（112年度上訴字第1269號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第27363號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審以檢察官明示僅就第一審判決量刑部分提起第二審上訴，上訴人陳宗佑則未上訴，而依刑事訴訟法第348條第3項之規定，僅以第一審判決量刑妥適與否為審理範圍。

經審理結果，撤銷第一審就上訴人所犯販賣第二級毒品未遂罪所處之刑暨緩刑宣告，改判量處有期徒刑2年6月。

已詳述其量刑所憑依據及裁量理由。

刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，於遇有其他法定減輕之事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

易言之，必先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

原判決已敘明上訴人經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，最低法定刑度為有期徒刑2年6月，而上訴人本件犯行，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無科以上開最低度刑仍有情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定酌減其刑等旨；

且就第一審判決適用刑法第59條規定酌減其刑，如何不當，應予撤銷等情，亦詳為論述。

經核於法並無不合。

又上訴人既受2年以上有期徒刑之宣告，已不符合刑法第74條第1項緩刑宣告之要件，則原審未予宣告緩刑，自無適用法則不當之可言。

上訴意旨漫言其適用前揭規定減刑，乃立法者給予之恩典，不得因此而認無情輕法重之情事。

況依其犯罪情狀，即使依前揭規定減刑後，仍應有刑法第59條規定之適用，並應為緩刑宣告云云，無非係就原審量刑酌減與否適法職權之行使，及原判決已明白說明之事項，再為爭執，難認係適法之第三審上訴理由。

應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 張永宏
法 官 陳如玲
法 官 江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日