最高法院刑事-TPSM,113,台上,520,20240321,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第520號
上 訴 人 林易成




原審辯護人 曾琴稜律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月28日第二審判決（112年度上訴字第3568號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第23425號），由其原審辯護人為其利益提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人林易成之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，並適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項規定，從一重論處上訴人犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪刑（即第一審判決附表編號3部分〈以下所載各編號均指第一審判決附表之編號〉，處有期徒刑3年；

並想像競合犯毒品條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪〈編號7〉、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪〈編號1、2、6〉、同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪〈編號4、5〉）及諭知沒收（銷燬）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠上訴人意圖販賣而持有之毒品咖啡包，編號3部分僅檢出微量之第2級及第3級毒品，而微量係指純度未達1%，故無法估算其純質淨重，應不能依毒品條例第9條第3項規定加重其刑。

原審誤予適用，其認定之事實及理由之說明，與所採之證據不相適合，為理由矛盾之當然違法。

㈡上訴人意圖販賣而持有之毒品咖啡包雖多，然編號1至6部分之純質淨重不多，混合二種以上毒品之編號3至5部分含量非高；

考量編號1至6毒品係警方於附帶搜索時於汽車內中央扶手處查獲等犯罪情節對社會之危害，及犯後態度，相較於毒品條例第9條第3項、第5條第2項之罪之法定刑，並依毒品條例第17條第2項規定減刑，縱處以最低度刑，仍有情輕法重之處，原審未適用刑法第59條規定，於法未合。

四、惟查：㈠行為人於產製過程中，經異構化階段，若已產生含甲基安非他命成分之物，縱富含雜質、純度不佳，因已處於隨時可供萃取使用之狀態，不論該物為液體或固體，均應認製造第2級毒品之行為已達既遂；

至於最後之純化階段，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度、品相及方便施用；

如謂須俟純化成結晶體始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能。

扣押物經鑑驗結果，已檢出甲基安非他命成分，表示已完成化學反應，而處於隨時可供萃取使用之狀態，應認已達既遂階段，而與可否達成其實際上之目的（例如：供施用或販賣）無涉，為本院一致之見解。

經查，編號3之毒品咖啡包，所檢出之第2級及第3級毒品（品項詳編號3所載）雖均屬微量，而微量係指純度未達1%，故無法估算總純質淨重，雖有內政部警政署刑事警察局之鑑定書可查（見111年度偵字第23425號卷第155至157頁）。

然該等扣押物既已含有前述毒品成分，原審認上訴人意圖販賣而持有混合第二級毒品及第三級毒品之毒品咖啡包，而論以毒品條例第9條第3項、第5條第2項之罪，於法即無不合。

上訴意旨㈠就原判決認事用法之合法職權行使，依憑己見，予以爭執，並非適法之上訴第三審理由。

㈡刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；

且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執為提起第三審上訴之理由。

經查，上訴人於第二審上訴主張有刑法第59條之適用，原審認為無理由，已敘明其理由，略以：本件經依毒品條例第9條第3項之規定加重其刑，再以同條例第17條第2項規定減輕其刑後，審酌上訴人時值青壯，四肢健全，非不能謀生，雖係為了得到免費施用之毒品而有本案犯罪，仍沒有值得同情之處；

且上訴人欲販賣之毒品除10包毒品咖啡包（本院按：即編號7部分）外，復持有102包，情節非輕，經適用上開減刑規定後之刑度，對應上開行為情狀，客觀上已無情輕法重可言等語（見原判決第2頁）。

亦即，已就上訴人之本案犯罪並無特殊之原因與環境足以引起一般之同情，若宣告法定最低度刑猶嫌過重情形，予以說明。

經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法，自不能指為違法。

五、依上說明，上訴意旨指陳各節，係就原審認事用法或量刑裁量職權之合法行使，依憑己見，再事爭執，並非合法之上訴第三審理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 3 月 25 日