最高法院刑事-TPSM,113,台上,528,20240313,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第528號
上 訴 人 蔡博亞
選任辯護人 施志遠律師
申惟中律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年11月29日第二審判決（112年度上訴字第1371號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第6450、12780號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人蔡博亞有原判決犯罪事實欄所載違反毒品危害防制條例、走私之犯行明確，因而撤銷第一審關於罪刑及應執行刑部分之判決，改判部分變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，從一重論處意圖供製造毒品之用而栽種大麻(尚犯私運管制物品進口)罪刑；

另維持第一審關於沒收宣告部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。

已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並對於上訴人否認意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行之供述及所辯各語認非可採，亦依卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

(一)自國外攜帶大麻種子入境，固屬私運管制物品進口之行為，但攜帶種子入境之原因本有多種，不得僅因嗣後有栽種之行為，即認自始即係意圖供製造毒品之用，而栽種大麻而私運進口大麻種子。

蓋其初始若有意圖供製造毒品之用而栽種大麻之計畫或犯意存在，於民國111年8月21日攜帶大麻種子6顆入境後，應即搜尋栽種方法及購買設備以嘗試栽種，俾其同年12月間再出境時，可攜帶更大量大麻種子回國接續栽種，然其卻迄同年12月間方上網查詢栽種方式及購買設備，並於同年12月10日出境，可見其私運大麻種子進口時，主觀上尚無意圖製造毒品而栽種大麻之計畫或犯意存在。

又其上開入境至上網查詢栽種方式、購買設備及種植大麻，時隔4個月，原判決卻敘明其私運大麻種子進口後「隨即」上網查詢種大麻方式、購買設備，並於同年12月間種植大麻等情，亦有理由矛盾。

(二)原判決認其私運管制物品進口與意圖供製造毒品之用而栽種大麻之2行為，係前後延續連接，本於同一犯罪計畫，在社會通念應認為一行為而觸犯數罪名，論以想像競合犯。

惟就該2行為是否出於同一犯罪計畫，原審就此未盡完足之調查，且理由與事實相互矛盾，有理由矛盾及應調查之證據而未予調查之違法。

(三)毒品危害防制條例第12條第3項規定：因供自己施用而犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

所稱「因供自己施用」所涵攝，除供自己施用外，應包含兼供自己施用、非供自己施用意圖之情形，其僅攜帶6顆大麻種子入境栽種，事隔數月後僅2棵培育成活體株，且曾在購物平臺買供吸大麻用之電子霧化器，又始終未曾確認該大麻植株之品質及是否已達一般人施用大麻所欲達成之效果，以此栽種狀況，連支應其購買栽種器具之花費都不夠，自不可能達成營利、商業性之程度，或對社會造成危害，顯見其有栽種大麻供己施用之具體計畫、實踐行為，原審判決無視此等之證據，認其栽種大麻非供己施用，顯非妥適等語。

四、惟查：

(一)犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘係基於日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。

以及本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之理由。

又毒品危害防制條例第12條第3項規定之適用，除「因供自己施用」外，且須「情節輕微」，始足當之。

而法院於審理時，得依個案栽種大麻的場所、設備、規模（不具規模、小規模、大規模）、數量多寡、是否僅供己施用、有無營利性或商業性、造成危害之大小等各種因素，綜合判斷行為人之犯罪情節是否輕微。

(二)原判決依憑上訴人之部分自白及供述，佐以卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押收據、現場照片、扣案大麻植株照片、youtube熱門影片內容截圖、扣押物品照片、上訴人入出境資訊連結作業、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等證據資料，經相互勾稽、綜合判斷，而為上訴人意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯罪事實之認定。

並說明：上訴人於111年8月中旬利用出差至荷蘭機會，意圖回國栽種之用，而在當地購買大麻種子6顆置於行李內，自桃園國際機場私運入境，嗣上網習得栽種大麻之方法，及購買如原判決附表編號3至14之器具後，將大麻種子泡水使其發芽成株後，植入土中以栽種，終成功培育大麻植株3株(活體2株，枯死1株)。

依上訴人之供述及入出境資料，上訴人僅於111年8月、12月間，在荷蘭、泰國施用過大麻各1次，2次施用之期間相隔達4月，第2次施用距被查獲日(112年2月20日)相隔達2月，且無施用毒品之習慣，顯見其施用大麻需求甚低，平時幾無施用之必要，卻大費周章花時間、金錢習得栽種大麻方法及訂購栽種設備，栽種3顆不成後，猶續栽種另3顆等情，已不合理，又自承：其與證人池煜泰聯繫談論有關種植大麻相關問題，係因想日後栽種來賣，而池煜泰專業為資訊網路，可提供上網販賣大麻之協助等語，與其持用之扣案手機內與池煜泰(暱稱「C White」)間於112年1月22日及同年月24日之LINE對話紀錄內容，核相符合，所辯：栽種大麻供自己施用云云，不足採信。

又依上訴人之陳述及上開LINE對話紀錄，上訴人確有構思、計畫、意圖將所栽種之大麻植株，在1-2個月後進行分株、製成大麻毒品後，於112年6月間開始在網路販賣，利用超商或私人物流運送交付大麻，收取加密貨幣，再利用管道洗錢或兌換成現金，且明確向池煜泰表示，將再次前往荷蘭購買100顆大麻種子私運進口後擴大種植之規模等情，其有販賣牟利之意圖而製造毒品，栽種大麻；

懲治走私條例之私運管制物品進口及毒品危害防制條例之意圖製造毒品而栽種大麻等規定保護同為社會法益，彼此保護之法益部分重疊，上訴人栽種之大麻係以其於111年8月私運入境之種子栽種，其私運大麻種子入境之目的，即為意圖供製造毒品之用而栽種大麻，前後行為間有方法目的或原因結果之關係，於私運大麻種子進口後，隨即(在時隔不久之後)上網購買栽種大麻所需器具，並在同年12月間開始種植3顆大麻種子，因發芽後枯萎，始接續於112年1月間再種植另3顆大麻種子而培育成功，堪認上開之舉動係前後延續連接，本於同一犯罪計畫，社會通念上可認係以一行為觸犯私運管制物品進口，意圖供製造毒品之用而栽種大麻2罪(如割裂認屬數行為而分論併罰，恐過度評價)，並從一重意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪處斷，而為其有利之認定；

上訴人意圖製造毒品而栽種大麻之犯行固然規模不大、數量不多，然並非出於「供自己施用」而犯，且規劃數月後進行分株及採自動化設備種植，以擴大種植數量及規模，自不符毒品危害防制條例第12條第3項規定有關「供自己施用且情節輕微」之要件等旨。

依上開之說明，核無不合。

至本院112年度台上字第4540號判決意旨於闡釋毒品危害防制條例第12條第3項犯罪之構成要件時所稱「……法院於審理時，得依個案栽種大麻的場所、設備、規模……『是否僅供己施用』、有無營利性或商業性、……等各種因素，綜合判斷行為人之犯罪情節是否輕微」等語，其中之「是否僅供己施用」，係判斷行為人之犯罪是否「情節輕微」之考量因素，要非就該條項之另「供自己施用」要件之適用所為規範涵攝範圍之意見表示，上訴意旨主張本院歷來對於「因供自己施用」之要件認不限於單供自己施用，並含兼供自己施用、非供自己施用意圖存在之指摘，係憑己見所為解釋，與事實未合。

上開所為論斷與說明，核與經驗法則及論理法則不悖，屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。

上訴意旨指摘原判決有調查職責未盡及適用法則不當之違法云云，非上訴第三審之適法理由。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，對原審採證認事之職權行使，或原判決已說明及與判決結果無影響之枝節事項，徒憑己見，任意指摘，且為部分事實之爭執，依首揭說明，應認其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

上開得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之意圖供栽種之用而運輸大麻種子部分之上訴係相同第一審論以毒品危害防制條例第13條第2項之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審之案件，自亦無從為實體審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 13 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 洪兆隆
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日