最高法院刑事-TPSM,113,台上,537,20240328,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第537號
上 訴 人 周志龍



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年11月22日第二審判決（112年度上訴字第1979號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第5589號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人周志龍有如其犯罪事實欄所載販賣第一級毒品未遂、持有第二級毒品之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人犯販賣第一級毒品未遂罪刑，並為相關之沒收宣告。

固非無見。

二、惟按：㈠有罪判決書之事實欄，為判斷適用法令當否之準據，應將法院認定該當犯罪構成要件之事實，詳記於事實欄，始足判斷其適用法令是否正當；

倘若事實欄無此記載，而理由加以說明，則判決理由失其依據，即難認適法。

又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；

此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。

而「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；

前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力；

而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，顯然違反憲法對於基本人權之保障，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能力。

則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪；

若行為人原本無販賣毒品營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販毒，即屬「陷害教唆」，不能認已成立販賣毒品罪。

㈡關於本案是否為陷害教唆一節，原判決雖依憑上訴人、證人巫世恩（配合員警偵查、聯繫上訴人進行交易之人）、王奕雯（巫世恩之女友）、賴育俊（佯為買家之員警）於民國110年12月1日，在巫世恩車內進行本案毒品交易時之錄音譯文（下稱本案錄音譯文），於理由欄貳、二之㈤說明：由其等上開對話之脈絡、內容，可見上訴人始終以賣家自居，多次表示這邊不安全，希望回去上訴人住處進行交易，又在交易完成後，向賴育俊表示未來如果需要毒品可以再找上訴人購買等語，而認上訴人本即存有販賣第一級毒品犯意，並非經查緝員警先施以不法引誘，始萌生未曾存在之販毒意欲等旨。

㈢然本案錄音譯文雖能證明上訴人於本案毒品交易當下，主觀上具有販賣第一級毒品之犯意，然就上訴人在巫世恩佯裝表示購買第一級毒品之時，主觀上本即具有販賣第一級毒品之犯意，抑或是經由巫世恩誘使後，上訴人始萌生販賣第一級毒品之犯意？尚欠明瞭，原審僅憑本案錄音譯文遽認上訴人在巫世恩佯裝表示購買第一級毒品時本即具有販賣第一級毒品之犯意，尚嫌速斷。

卷內是否還有其他相關證據資料可供佐證，原審未予詳加調查、審究，容有調查未盡及理由欠備之違法。

上訴人執此提起上訴，自屬有據。

㈣況依原判決上開理由欄之說明，認巫世恩配合警察偵查而誘捕上訴人前，上訴人即具有販賣第一級毒品營利之犯意，此一屬於本件是否成立犯罪之重要事實，自應於事實欄中明白記載。

原判決既未詳予調查審認，亦未於事實欄記載，致事實尚非明確，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 113 年 4 月 2 日