最高法院刑事-TPSM,113,台上,542,20240306,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第542號
上 訴 人 林定羱


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年11月9日第二審判決（112年度上訴字第1179號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第2169、3073號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件第一審判決認定上訴人林定羱有其附表編號7所載與萬宥騰（業經第一審判刑確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑2年6月）。

嗣上訴人提起第二審上訴，原審則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑（含酌減其刑）部分提起上訴，經審理結果，認第一審判決之量刑妥適，乃引用第一審判決所載之事實、論罪，並維持第一審判決之量刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。

二、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

又刑法第62條關於自首規定之所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪職權之公務員確知其人犯罪無誤為必要，僅須知其有犯罪嫌疑時，即得謂為已發覺。

此項對犯人之嫌疑，倘有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之。

如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祗可謂為自白，不能認為自首。

本件上訴人固於警詢時自承前開販賣毒品犯行，惟原判決依據卷內萬宥騰與林旭村、上訴人之通訊軟體「LINE」對話擷圖內容、擷取報告，及臺南市政府警察局永康分局（下稱永康分局）函覆內容，與上訴人之警詢筆錄內容，互為勾稽，對於如何認警員於上訴人警詢前，已對本件販賣毒品犯行有確切之根據得為合理之可疑，上訴人所為不符自首之要件，所請傳訊警員謝錫勳調查並無必要，已闡述甚詳，核其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，於法尚無違誤，且不違背經驗及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

上訴意旨爭執上述永康分局函覆內容之證明力，猶主張上訴人所為已符合自首之要件，而據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

三、憲法法庭112年憲判字第13號判決固明揭毒品危害防制條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；

並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨，然該判決係處理情節輕微個案構成顯然過苛處罰之情形，乃憲法罪刑相當原則之具體實現。

原判決就上訴人本件共同販賣第二級毒品犯罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減輕其刑，販賣第二級毒品罪之法定刑縱使嚴苛，已受該 等法定減輕事由之修正，獲得緩和，而第一審判決對上訴人之宣告刑，為修正後之處斷刑範圍最下限，原判決予以維持，既與罪刑相當原則無違，即無前開憲法法庭判決所指情節輕微個案構成顯然過苛處罰，悖離憲法罪刑相當原則之情形。

上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決未依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑為違法，同非合法之第三審上訴理由。

四、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 6 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 陳如玲
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 3 月 12 日