最高法院刑事-TPSM,113,台上,579,20240328,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第579號
上 訴 人 謝青雲


潘皇廷


謝志明


謝旻哲



上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年8月16日第二審判決（112年度金上訴字第541號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第4262、14519、16174號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定㈠上訴人謝青雲有原判決事實欄（下稱事實欄）一、三所示犯行明確，因而撤銷第一審此部分及定應執行刑部分，從一重論處指揮犯罪組織罪刑（尚想像競合招募他人參與犯罪組織罪、一般洗錢罪及三人以上共同詐欺取財罪），並諭知併科罰金易服勞役之折算標準；

另維持第一審就事實欄四（即原判決附表〈下稱附表〉一論處如附表二「一審判決主文」欄所示罪刑，並諭知相關沒收、追徵，駁回謝青雲此部分之在第二審之上訴；

再就撤銷改判與上訴駁回關於有期徒刑部分，定應執行有期徒刑4年8月。

㈡上訴人潘皇廷有事實欄一、三及四（即附表一）；

上訴人謝志明、謝旻哲有事實欄四（即附表一所示）犯行明確，因而維持第一審判決就潘皇廷事實欄一、三部分，論處三人以上共同詐欺取財罪刑（尚想像競合參與犯罪組織罪、一般洗錢罪），並諭知併科罰金易服勞役之折算標準、就事實欄四論處如附表二「一審判決主文」欄所示罪刑，復諭知相關沒收；

謝志明、謝旻哲就附表一編號12部分，均從一重論處三人以上共同詐欺取財未遂罪刑（尚想像競合參與犯罪組織罪）、就附表一編號1至11、13至16部分，均論處如附表二「一審判決主文」欄所示罪刑，並均諭知相關沒收之判決，駁回潘皇廷、謝志明、謝旻哲在第二審之上訴。

已依調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由暨審酌之依據及裁量之理由。

三、上訴意旨略以：㈠謝青雲部分⒈依潘皇廷所證，提及「電信詐騙老闆」，而非直接以謝青雲稱之，顯見謝青雲無出資成立本件詐騙機房（下稱機房）之「發起、主持、操縱」等行為，且潘皇廷亦會自行出門採購物品，並教導他人事情，難以機房之「前輩」教導「後輩」之運作模式，率認謝青雲為管理機房之人。

況潘皇廷於第一審所證，其於警詢、偵訊之陳述多為個人臆測之詞，未經謝青雲反對詰問，自應以潘皇廷於第一審所證較為可採。

又謝旻哲於第一審及原審所證，謝青雲僅係二線人員，負責庶務事項，並聽從「小胖」、「S」、「PC」等人（下稱小胖等人）之指揮，尚難僅憑謝青雲偶而扮演機房內聯繫、轉達小胖等人之指令，率認其有指揮犯罪組織行為。

原判決僅憑謝青雲之自白，及其他共犯偵查中尚有疑義之供述，率認謝青雲有指揮機房成員之權限，顯然認定事實違反經驗、論理法則。

⒉金錢是否為犯罪所得，應由檢察官負舉證責任，非由謝青雲舉證財產之來源，雖謝青雲就事實欄三認定新臺幣（下同）152萬791元之緣由記憶不清，然檢察官認該筆金錢係壽潔霞遭詐騙所得，已為壽潔霞所否認，而潘皇廷於第一審所證，不知該筆金錢是甚麼錢等語，在卷內無被害人、金流等證據足以勾稽該筆金錢與詐騙有關之前，不能以推測方式率予認定為犯罪所得。

⒊依刑法第339條之4立法理由既已考量詐欺型態之惡性對社會之影響，而加重法定刑，於個案量刑時，即不得再以加重詐欺之情狀，重複為量刑審酌之事由。

原判決記載「謝青雲指揮本星球崛起臺中機房，...顯見其價值觀念嚴重偏差，所為均殊值非難」等語，為重複之評價而違背法令。

且謝青雲耗費金錢，積極與唯一被害人傅○○和解，並提出感謝狀、捐款收據等，足證其有悔悟之心，原判決量刑亦違背比例原則。

㈡潘皇廷、謝志明部分⒈如謝青雲上訴意旨⒊之理由，原判決記載「參與本案詐欺機房並分別擔任...顯見其價值觀念嚴重偏差，所為均殊值非難」等語，為重複之評價而違背法令。

⒉潘皇廷、謝志明耗費金錢，委託大陸地區律師積極與傅○○和解，並全數賠償，堪認其等犯後態度極為良好，且其等均無任何前案紀錄，素行良好，而附表一所示犯行（除傅○○部分外）均為未遂，應按既遂犯遞減輕其刑。

原判決維持第一審所為量刑及定執行刑，未將上述量刑因子反映於刑度上，顯然過苛而違背罪刑相當原則。

⒊依民國95年7月1日施行之刑法第74條第1項之立法理由可知，緩刑制度係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設，告訴人是否原諒並非唯一考量標準。

潘皇廷、謝志明迭次坦承犯行，並積極與傅○○和解，歷經本案偵審程序，應不至於再犯。

原判決未於理由內斟酌說明是否緩刑宣告，違背法院加強緩刑宣告實施要點第2條第1項第1、5款規定，並有理由未備之違誤。

㈢謝旻哲部分 ⒈謝旻哲雖曾有違背安全駕駛遭判處罪刑之紀錄，然與本案相隔已久，符合緩刑要件，且其坦承全部犯行，態度良好，復與傅○○達成和解，其餘犯行均止於未遂，情節尚屬輕微，又謝旻哲無任何詐欺前科，迫於經濟壓力始誤觸法網，本案屬偶發性犯罪，惡性難謂嚴重，應暫不執行為當。

⒉臺灣臺中地方法院111年度金訴字第1409號等案件，不乏既遂次數更多、被害人遭詐騙金錢甚鉅之案例，均量處較輕之刑。

原審維持第一審量刑，並定應執行有期徒刑2年8月，實屬過重，顯有違反比例原則及罪刑相當性原則，亦有判決不適用法則或適用不當之違誤。

四、經查：㈠按證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決依憑調查證據之結果，並綜合卷內證據資料，已敘明如何認定謝青雲、潘皇廷、謝志明、謝旻哲（下稱謝青雲等4人）有事實欄所示犯行之所憑證據及得心證之理由。

並說明：依據謝青雲之供述、證人即正犯潘皇廷、謝旻哲、林國煌及許慶華（後2名經通緝中）之證述可知，謝青雲如何承租房屋、出資購買相關設備供機房使用，並指派成員分工擔任1、2線工作，教導詐騙技巧，再透過「*~星球崛起~*3F 12/23」網路群組與身處大陸之小胖聯絡決定重要事項，復負責水房之聯繫、收款、報酬發送及處理最後贓款等運作，雖非在整個星球崛起詐騙集團居於首腦，亦無實質領導整個犯罪組織運作之操縱行為，然以其上開所為，自係「星球崛起臺中機房」之的指揮者（見原判決第16至26頁）等旨。

所為論斷，俱與卷證資料相符，並無採證違背經驗、論理法則。

又潘皇廷雖於第一審證述，其於警詢、偵查中所陳多為個人臆測之詞，然警詢筆錄非原判決論罪之依憑，且潘皇廷於檢察官聲請羈押時，已坦認偵查中所述實在（見卷13〈依原判決卷宗對照表之簡稱，下同〉第153頁），於檢察官以證人身分訊問時，亦坦承所證實在（見卷3第17頁），均未提及係個人臆測之詞，且觀諸潘皇廷於第一審作證時，或有停頓未回答，或有停頓遲疑後再回答之情（見卷17第598、599、601、603、604、609、611、615、618、619、620、621、622、623、626、627、630頁），容或記憶因時間遞嬗混淆而遲疑回答之情，然亦有涉及謝青雲是否指揮星球崛起臺中機房詐騙集團等相關問題有所迴避，再審判長訊問「那時候記憶比較清楚還是現在比較清楚？」潘皇廷答以「那時候比較清楚」，再問：「那時候警察有沒有教你做筆錄要怎麼講，不然會怎樣嗎？」答以「警察有講，叫我照實回答」等語（見卷17第616頁），則原判決以潘皇廷於偵查中所證為認定事實之依據，於法並無不合。

再無論謝青雲是否有從事2線工作、是否有教導成員工作內容、是否負責庶務事項、是否需聽從小胖等人之指示，以謝青雲於招募機房相關成員外，另從事分派人員分工進行詐騙、教導詐騙技巧、指揮收取贓款、事後分配贓款等工作，均屬在星球崛起臺中機房為遂行詐騙任務，而下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於核心腳色，故謝旻哲所證謝青雲僅係2線人員等情，無法撼動原判決之本旨。

謝青雲上訴意旨⒈指摘原判決率認謝青雲為指揮腳色，採證違背證據法則云云。

係置原判決已明白論述的事項於不顧，猶執陳詞，再指違法，核非適法的上訴第三審理由。

㈡關於構成沒收原因事實之採證及認定，係事實審法院之職權，倘其論斷並未違背證據法則，且於判決內敘明其斟酌取捨證據之理由者，自不得任意指摘為違法，而執為第三審上訴之適法理由。

原判決理由貳、四及陸、三已載敘依據謝青雲之供述、潘皇廷之證述、扣案如附表五編號3所示之行動電話內對話紀錄擷圖4張及卷內參與人謝○○之中國信託帳戶存摺封面及內頁交易明細影本等等相關證據資料可知，191萬7,100元是從大陸地區收到人民幣，透過地下匯兌（水房）管道洗回臺灣，並由謝青雲指派潘皇廷向水房外務人員收回，扣除拿出36萬4,316元購買附表三編號1所示之股票及謝○○人頭帳戶餘額3萬1,993元後，第一審諭知152萬791元應予沒收、追徵等旨甚詳。

核原判決就其何以維持第一審認定本件應予宣告沒收、追徵犯罪所得之原因事實及數額，均已詳述其憑據及理由，相關之論斷於法尚無不合。

謝青雲上訴意旨⒉無視原判決明確之論斷與說明，再事爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法。

又數罪併罰應執行刑之酌定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院所為裁量如未逾越刑法第51條各款規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，又未濫用其職權，即難任意指為違法或不當。

原判決就謝青雲關於事實欄一、三部分，審酌謝青雲為青壯年，貪圖輕而易舉之不法利益，在星球崛起臺中機房擔任之腳色及分工、犯罪動機、目的，兼衡僅坦承招募犯行，暨其智識程度、職業、家庭生活經濟狀況等一切情狀而為量定。

再綜合謝青雲等4人（其中謝青雲僅關於事實欄四部分）有關刑法第57條之量刑審酌事項，在罪責原則下行使其量刑之裁量權，說明維持第一審就謝青雲等4人所犯各罪量處刑罰之論據，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料；

另以潘皇廷有事實欄三犯行，罪數較謝志明、謝旻哲多，謝旻哲就參與犯罪組織部分自白，量刑比謝志明輕，並反映於定應執行刑，復載敘潘皇廷、謝志明、謝旻哲於原審請求從輕量刑、定應執行刑及宣告緩刑等如何無可採之理由（見原判決第32頁第15列至第34頁第29列)等旨。

所酌定之執行刑非以累加方式，亦給予相當幅度之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形，並無不合。

又是否宣告緩刑，本屬法院在符合法定要件前提下，得依職權就個案情節自由裁量之範圍，潘皇廷、謝志明、謝旻哲所定之應執行刑已逾越有期徒刑2年，原判決未說明不一併宣告緩刑，亦無違法可言。

又原判決雖載敘「謝青雲指揮本星球崛起臺中機房...顯見其價值觀念嚴重偏差，所為均殊值非難」及潘皇廷、謝志明「參與本案詐欺機房並分別擔任...顯見其價值觀念嚴重偏差，所為殊值非難」，然謝青雲指揮、招募星球崛起臺中機房運作及成員，係組織犯罪防制條例所規範懲罰之行為，而潘皇廷、謝志明於星球崛起臺中機房擔任分工之角色，亦係涉案情節之輕重，原判決以此等用語乃形容謝青雲、潘皇廷、謝志明是非善惡之價值觀念，涉及其等品格與德行、犯罪手段、所生之危險或損害等，本即為刑法第57條各款規定量刑所應審酌情狀之一，要無違反重複評價禁止原則。

至於他案被告因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引他案被告之量刑執為指摘原判決量刑有違背法令之論據，自無謝旻哲執臺灣臺中地方法院111年度金訴字第1409號等案件刑之量定，指摘原判決量刑違誤。

謝青雲上訴意旨⒊；

潘皇廷、謝志明上訴意旨⒈、⒉、⒊及謝旻哲上訴意旨⒈、⒉指摘原判決量刑過苛，顯違反比例原則及罪責相當原則，並違背法院加強緩刑宣告實施要點第2條第1項第1、5款規定而有理由未備云云。

均係就原審量刑職權之合法行使，徒以其等說詞而為爭執，均非適法之第三審上訴理由。

五、謝青雲等4人以上及其他上訴意旨指摘各節，或係就原審採證認事職權及證據證明力之判斷，依憑己意，重為爭執，或係就原審量刑裁量之適法職權行使，任意指摘，均難認係合法之上訴第三審理由，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 黃斯偉
法 官 劉方慈
法 官 李麗玲
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 113 年 4 月 1 日