最高法院刑事-TPSM,113,台上,604,20240411,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第604號
上 訴 人 廖健凱



選任辯護人 賴昱任律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月8日第二審判決（112年度上訴字第1889號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第27315號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人廖健凱有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯規定從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財罪刑，並諭知相關之沒收追徵，已依調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由。

三、證人孫○喬（業經檢察官為不起訴處分確定）於警詢證稱：民國109年7月11日17時許與上訴人在臺北市西門町見面，由上訴人持我申辦之中國信託商業銀行臺中分行帳戶(下稱本案帳戶)提款卡將帳戶內的款項（按告訴人張圲羢共匯入新臺幣〈下同〉100,000元款項）領出4萬元等語，嗣於偵訊證稱：我有領出41,000元，其中1,000元是我自己的等語；

於第一審證稱：提領41,000元之過程是我把提款卡交給上訴人，並告訴他密碼，他領完錢就把提款卡還給我，其中1,000元是我帳戶內自己的錢等語。

而依上開帳戶之交易明細，109年7月11日18時許係現金提領4,1000元，故孫○喬警詢稱領出4萬元等語，應係記憶有誤，或因將其中自己所有的1,000元扣除所致；

至於是誰領出該筆款項，孫○喬之歷次證述略有出入，惟依上訴人提出其與孫○喬當日於通訊軟體微信之對話紀錄所示，孫○喬稱：你等等自己拿我卡去領。

上訴人稱：那我等下去西門找你。

孫○喬稱：我卡給你。

上訴人稱：5點。

孫○喬稱：恩等語。

且上訴人於第一審自承：我有領41,000元等語。

則關於上揭款項係由何人提領一節，原判決參酌上訴人自承係其提領，及上揭對話紀錄，採信孫○喬於警詢及第一審之證詞，而於事實欄認定：上訴人再持本案帳戶提款卡至統一超商臺北市新寧南門市提領41,000元（其中1,000元為孫○喬之存款，非本案起訴範圍）等情，難認與卷證資料有所不符。

上訴意旨以孫○喬並未將本案帳戶之提款卡交付上訴人使用，係由孫○喬依上訴人指示提領後交付現金予上訴人，原判決上開認定與孫○喬之證述及上訴人之供述不符云云，難認係適法之第三審上訴理由。

四、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決依憑上訴人之供述，佐以告訴人之證詞，及告訴人提出之「OANDA」投資用app應用程式網頁截圖等證據資料，經綜合判斷，認定本件共同詐欺告訴人之成員已達3人以上，並說明告訴人係遭詐欺集團某成員以通訊軟體LINE暱稱「肥胖的使迪仔」、OANDA APP客服之不詳人士詐欺，又上訴人係提供上開帳戶資料予「劉珈昱」，是以告訴人遭該詐欺集團成員以詐術詐騙，陷於錯誤而轉帳至不知情之孫○喬帳戶後，旋遭上訴人自行或指示孫○喬提領、轉帳該詐騙款項，並依詐欺集團成員指示匯入指定帳戶等情節綜合觀之，本件詐欺集團成員既假冒「肥胖的使迪仔」於網路上結識告訴人、於取得告訴人信賴後，再由「肥胖的使迪仔」推薦告訴人使用OANDA APP、對告訴人施詐，衡情需於事前建立關係、架設APP及投資網站、且於告訴人使用OANDA APP存有疑問之際，再由OANDA APP之客服人員為告訴人解惑、指示告訴人匯款，最終再由「劉珈昱」指示上訴人蒐集帳戶、提領或匯出款項，實已投入相當之時間與資金成本，甚難想像僅由「劉珈昱」一人分飾多角即可完成犯行，本案顯與隨意組成而立即實施犯罪之情狀有別，上訴人固不知其他詐欺集團成員及分工內容，亦未直接對告訴人行騙，然上訴人既知係為「劉珈昱」輾轉收取現金或轉匯犯罪所得款項，應已預見所屬團隊之成員已達3 人以上，有3人以上共同詐欺取財之不確定故意，客觀上亦有行為分工，自應對參與不法犯行之結果共同負責，而為共同正犯，並就上訴人辯稱本案應構成普通詐欺，而非三人以上共同詐欺取財罪云云，如何係避重就輕之詞，不足採信，詳予論敘。

所為論斷，俱有卷內資料可資佐證補強，合乎推理之邏輯規則，核與經驗法則無違，亦無理由欠備情事。

至於其他案件之事實如何認定，基於個案情節不同，難以比附援引，無從以其他案件認定係普通詐欺取財，即據以指摘原判決之認定係違法或不當。

且原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，上訴人及其原審辯護人均答稱：無等語，有112年10月18日原審審判程序筆錄在卷可稽。

則原審以此部分事證已明，不再為其他無益之調查，自不能指為違法。

上訴意旨仍執陳詞，謂本案犯罪人數包含伊僅有2人，並無3人以上，原判決未提出證據說明「劉珈昱」、「肥胖的使迪仔」及OANDA APP之客服人員為不同人之依據，依「罪疑唯輕」及「罪證有疑利於被告」之原則，應認本件係普通詐欺取財，且本案除「劉珈昱」外，是否尚有其他共同正犯，攸關伊所為究應論以三人以上共同詐欺取財罪或普通詐欺取財罪，自有釐清之必要，原審未為調查釐清說明，有證據調查未盡與理由欠備之違法云云，指摘原判決不當，無非對原審證據取捨、證據證明力之判斷，及適法之論斷說明，徒憑己意，再為爭辯，亦非合法之第三審上訴理由。

五、刑法第38條之1第1項前段、第2項明定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

犯罪行為人以外之第三人，符合法定要件而取得犯罪所得者，亦同。

其立法意旨在澈底剝奪犯罪所得，消除犯罪誘因。

且犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰。

刑法第38條之2第1項乃規定：犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，並於立法理由說明，沒收標的「不法利得範圍」之認定，非關犯罪事實有無之認定，於證據法則上並不適用嚴格證明，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，適用自由證明已足。

是若事實審法院以犯罪所得及追徵之範圍與價額之認定並無困難，而依卷內事證，說明其認定之依據與理由，核屬事實審法院職權之行使，不能任意指為違法。

原判決已說明告訴人將10萬元轉帳至本案帳戶後，上訴人自行提領其中4萬元（如前述，自行提領41,000元，其中1,000元為孫○喬之存款），並指示孫○喬轉帳1萬元至其所支配之渠女友甘○容之王道商業銀行帳戶（再由廖健凱提領該款項）等情，業據上訴人於第一審供承明確，並有甘○容之偵訊證詞及相關交易紀錄在卷可佐，是上訴人之犯罪所得為5萬元，雖上訴人於原審與告訴人達成和解，然依和解內容，上訴人應於112年9月15日起，於每月之15日給付告訴人1萬元，共計10萬元，但上訴人僅給付1萬元，其餘並未依和解條件給付，有原審法院112年度附民字第812號和解筆錄及公務電話查詢紀錄表在卷可佐。

是上訴人尚保有4萬元之犯罪所得，此部分應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

核原判決上揭說明，於法尚無不合，且本件上訴人之犯罪所得及追徵範圍，依卷內事證，認定並無困難，自無須加以估算。

另上訴人於原審僅承認其與「劉珈昱」2人共同詐欺，當時缺錢，要繳納易科罰金及還債，不管錢如何來，就把它用掉等語，並未供述有將其取得之5萬元交付「劉珈昱」，則原判決認定上訴人取得之5萬元即為其犯罪所得，與卷內事證尚無不合。

再者，不同詐欺案件，因參與人數及共同正犯間如何分配，並無必然之分配比例，無從以其他案件之分配比例，據以指摘。

上訴意旨以其在一審否認犯行，於原審方為認罪陳述，未及就報酬如何計算、領款後有無將款項交付「劉珈昱」等情加以說明，原審復未讓其知悉認定犯罪所得採用之估算方法，予其表示意見之機會，亦未調查其有無將取得款項交付「劉珈昱」，致原判決認定其僅係提款車手，且僅提款1次，即可以獲取5萬元之高額報酬，違反經驗法則云云，指摘原判決關於犯罪所得之認定有所不當，無非對原判決適法之論斷，執憑己見，任意指摘，仍非合法之第三審上訴理由。

六、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 李麗玲
法 官 黃斯偉
法 官 劉方慈
法 官 劉興浪
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 113 年 4 月 15 日