最高法院刑事-TPSM,113,台上,634,20240308,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第634號
上 訴 人 劉育男



上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年11月28日第二審判決（112年度金上訴字第1157號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第596號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審以上訴人劉育男經第一審判決，各依想像競合犯，從一重論處上訴人如其附表編號（下稱編號）1至5所示三人以上共同冒用公務員名義以電子通訊方式對公眾散布犯詐欺取財（下稱加重詐欺）共5罪刑，並均為相關之沒收宣告後，上訴人明示僅就第一審判決之刑及編號2所示犯罪所得沒收、追徵部分提起上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決關於編號2所示犯罪所得沒收、追徵部分，改判諭知犯罪所得新臺幣3萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另維持第一審關於上訴人如編號1至5所處之刑及定應執行刑部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。

已詳敘審酌所憑之依據及判斷之理由。

三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低刑度仍嫌過重者，始有其適用。

至是否酌量減輕被 告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。

原審未認本件上訴人有該條規定之情形，而未予酌減，無違法可言。

上訴意旨以上訴人僅擔任廚師，負責煮飯。

本案未實際對被害人施用詐術之同案被告石如妤、傅椿輝等人，法院均有依刑法第59條規定酌減其刑。

其參與犯罪情節、惡性均屬輕微，在客觀上足以引起一般同情，犯罪情狀顯可憫恕。

爭執本件應有該條規定之適用，並非上訴第三審之適法理由。

四、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。

原判決關於量刑，認第一審判決就上訴人所犯加重詐欺共5罪，已以上訴人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括上訴人與未成年子女同住，配偶在監服刑中之家庭生活狀況等情狀），分別為刑之量定，並定應執行有期徒刑3年2月，核屬妥適，而予維持。

所定刑期，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權、違反比例原則之情形，於法並無違誤。

上訴意旨以上訴人之配偶即同案被告張維恩仍在監執行，原判決理由欄五、㈡之１載敘：「原判決（按係指第一審判決）除在量刑時，業已就刑法第57條各款事由加以審酌，並就被告上訴請求從輕量刑之配偶尚未在監，尚有未成女待照顧之情狀加以考量……」，應有錯誤。

且其在配偶出監前，須獨立撫養未成年子女，希能延遲入監時間等語。

惟查原判決前揭關於「尚未在監」之記載，顯係「尚在監」之誤載，不影響判決之本旨，不得執為適法上訴第三審之理由。

此部分上訴意旨，核係對原審量刑裁量之職權行使及於判決無影響之事項，依憑己意而為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 8 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 113 年 3 月 12 日