最高法院刑事-TPSM,113,台上,66,20240306,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第66號
上 訴 人 羅國浩


上列上訴人因違反期貨交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月31日第二審判決（112年度金上訴字第34號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵緝字第779號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審認定上訴人羅國浩有其引用起訴書及其事實及理由欄補充更正事項所載非法經營期貨經理事業、行使偽造準私文書之犯行，因而論處上訴人非法經營期貨經理事業及行使偽造準私文書各罪（各處有期徒刑5月、3月），及諭知相關之沒收、追徵。

嗣上訴人提起第二審上訴，原審則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑及沒收部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決之量刑及沒收諭知均屬妥適，乃引用第一審判決所載之事實、論罪，並維持第一審判決之量刑、沒收諭知，駁回上訴人此部分之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。

三、本件上訴意旨略稱：㈠原判決漏未審酌上訴人雖收受告訴人楊雅如交付新臺幣（下同）50萬元，然上訴人為告訴人進行期貨交易、其他投資交易之獲利，以及交易費折讓之間接獲利，已逾50萬元，自難認告訴人受有實際損失，原判決未將上訴人為告訴人利益而為本件犯行一節納入量刑審酌事項，自屬違法。

㈡經營期貨經理事業本身並非違法行為，僅須經主管機關許可並發給許可證照，始得營業，此與經營國內外匯兌業務之情形相同，實務上對於非法辦理國內外匯兌業務而收取之匯付款項，認為並非犯罪所得，僅有匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得，方屬犯罪所得，況上訴人收受告訴人交付之投資款項，並無將收受資金據為自己所得之意，僅係受告訴人委託代操期貨，自難認係犯罪所得，原判決逕予沒收，未就餘款45萬元何以係屬犯罪所得予以說明，有判決適用法則不當及理由不備之違法。

四、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，均不能任意指為違法。

原判決審酌第一審已敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已具體斟酌上訴人於偵審過程中均坦承犯行，且與告訴人於第一審達成調解，然僅支付5萬元，其餘款項均未清償，難認有盡力彌補告訴人所生損害，及上訴人以擔任家教為業，領有中低收入戶證明之經濟狀況等情形，所為量刑並無不當，因而維持第一審所量處之刑，核屬事實審裁量之事項，尚無違法可言。

上訴意旨雖謂其為告訴人進行期貨交易、其他投資交易之獲利，以及交易費折讓之間接獲利，已逾50萬元云云，然上訴人並未提出相關證據以實其說，且其他投資交易有無獲利，核與本件犯行無關，況上訴人就非法經營期貨經理事業部分，本即屬為他人利益而違法之犯罪型態，當無以此另作為有利於上訴人量刑事由之餘地，上訴意旨無視於原判決上開論述，仍執陳詞，空言原判決未就上情予以具體詳細之說明，有理由不備及適用法則不當之違法云云，顯非適法之上訴第三審理由。

五、犯罪所得之沒收，旨在剝奪犯罪行為人因犯罪而增加財產利益，以減少犯罪行為人再度犯罪之誘因，並宣示行為規範之有效性，藉以達成犯罪預防之效果。

我國刑法沒收新制係採相對總額原則，而非淨利原則或絕對總額原則（憲法法庭111年憲判字第18號判決理由參照），依相對總額原則，於決定是否宣示沒收及沒收之數額時，需進行兩階段之判斷，即先判斷有無犯罪所得（哪些財產利益與犯罪具有直接關聯性？），其次判斷犯罪所得之範圍（應否扣除犯罪支出成本？），刑法第38條之1立法理由業謂：「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。

」即犯罪之支出成本不予扣除，故判斷之重點厥為前者，即財產利益與犯罪之直接關聯性有無。

又所謂犯罪所得，可分為行為人為了犯罪（für die Tat）而取得之財產利益，以及產自犯罪（aus die Tat）而取得之財產利益。

於前者之情形，只要取得財產利益之行為本身係法律所禁止而屬犯罪者，行為人為了遂行該犯罪而取得之財產利益，即屬犯罪所得；

於後者之情形，則應探究犯罪構成要件之規範保護目的，倘產生犯罪所得之交易自身即為法所禁止之不法行為，所得財產利益均足以反映犯罪之不法內涵，則沾染不法範圍及於全部所得，其沾染不法之成本，非屬中性成本，均不得扣除，反之，若取得利益之交易自身並非法所禁止，則沾染不法之部分僅止於因不法行為而取得之獲利部分，並非全部之所得，於宣告沒收犯罪所得時，即應扣除屬於中性成本之支出或屬於中性利益之所得。

又所謂「取得」，係以行為人對於該財產利益有無事實上之支配、處分權為斷，與法律上之權利歸屬如何，並無關涉。

經營期貨經理事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1項定有明文，又未經許可，擅自經營期貨經理事業者，同法第112條第5項第5款定有處罰明文，所謂期貨經理事業，依同法第87條及期貨經理事業管理規則第2條規定，則指接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務，包括為進行期貨交易之募集資金行為在內，是行為人若未經許可，擅自經營期貨經理事業，因而募集之資金，即屬為了犯罪而獲取之財產利益，依前開說明，自應視為犯罪所得，除已實際合法發還被害人者外，均應予以沒收；

況經營期貨經理事業既係受他人全權委託以從事期貨交易，顯係運用募得資金從事資本利得或財務操作以投資獲利，而對於所募得之款項具有事實上之處分支配權，該募得之款項自屬刑法第38條之1第1項所指之犯罪所得。

原判決已說明：上訴人於本案收受告訴人交付之投資款共50萬元，為上訴人犯罪所得，上訴人嗣後償還5萬元，尚餘45萬元尚未給付，故應就未扣案犯罪所得45萬元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額等旨，自無違法可指。

上訴意旨徒以犯罪類型、情節不同之其他案件判決情形，指摘原判決違法，要非適法之第三審上訴理由。

六、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑及沒收職權之適法行使，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 6 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 陳如玲
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 3 月 12 日