最高法院刑事-TPSM,113,台上,675,20240425,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第675號
上 訴 人 林信宏


原審辯護人 杜俊謙律師
上 訴 人 宋易軒



上列上訴人等因傷害等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月31日第二審判決（112年度上訴字第819號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第2607、2608、2736、2738、2740、2741、2743、2744、2745、3184、3185、3186、3187、3188、3189、4897號、108年度軍偵字第37、38號），提起上訴(其中林信宏由原審辯護人為其利益代為提起上訴)，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人林信宏、宋易軒有如原判決犯罪事實欄(下稱犯罪事實欄)一所載其中之共同傷害犯行；

林信宏並有如犯罪事實欄二所載共同傷害犯行。

因而維持第一審就犯罪事實欄一所示犯行，依想像競合犯規定，從一重論處林信宏、宋易軒犯共同傷害罪刑，並諭知宋易軒所處有期徒刑如易科罰金之折算標準及相關沒收；

就犯罪事實欄二所示犯行，論處林信宏犯共同傷害罪刑部分之判決，駁回林信宏、宋易軒此部分及檢察官就林信宏有關犯罪事實欄二(即起訴書犯罪事實欄四)所示共同傷害罪部分在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

三、上訴意旨各略以：㈠林信宏部分：林信宏犯罪事實欄一所載共同傷害犯行，係與告訴人即被害人陳志文、陳浩平商談債務引起爭執所致；

犯罪事實欄二所示共同傷害犯行，僅為偶發狀況，並未持續攻擊告訴人方偉承，且於犯後坦承犯行。

原判決未詳加審酌上情，致量刑過重，不符比例原則、罪責相當原則。

㈡宋易軒部分：⒈宋易軒於第一審審理時，已爭執陳浩平於警詢時及偵訊中之陳述，為被告以外之人於審判外陳述，應無證據能力。

原判決逕以宋易軒未爭執陳浩平上開供述之證據能力為由，遽認有證據能力；

警方於不符刑事訴訟法第76條規定要件之情形下，逕行拘提宋易軒，所為之拘提、搜索均違法，因而所查扣之宋易軒所有之手機，應無證據能力；

卷附與宋易軒傷害犯行不具關聯性之非供述證據包括陳浩平、陳志文之傷勢照片、林信宏等人之指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯紀錄照片、通訊軟體微信群組對話翻拍照片、現場監視器影像截圖、新聞照片等，均無證據能力。

原判決逕採為不利於宋易軒認定之依據，其採證認事違反證據法則。

⒉原判決以陳志文、陳浩平、證人陳昱方等所為不利於原審共同被告賴則豪之證述，有誤認之可能為由，而不採為不利於賴則豪認定之依據。

卻逕採陳浩平、陳志文、陳昱方所為供述，而為不利於宋易軒之認定，其採證標準前後不一。

另依證人即原審共同被告溫耀揚於第一審審理時證稱：宋易軒於事發時，與其女友呂文蘋在車內並未下車，且先行離開等語。

可見宋易軒不知事發現場會發生傷害事件，且於衝突發生時，為保護呂文蘋之安全，即駕車離開。

又卷內並無證據證明宋易軒與溫耀揚等人，有何共同傷害之犯意聯絡及行為分擔。

況同為事發時在場之陳家靖、陳伯恩、呂文蘋等人，均已獲判無罪或經不起訴處分確定。

可見不能以宋易軒於事發時在場，逕為其不利之認定。

原判決未詳加審酌上開有利於宋易軒之事證，亦未說明不予採納之理由，遽認宋易軒係共同正犯，其採證認事違反證據法則，並有理由欠備、矛盾之違法。

四、經查：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第第159條之5定有明文。

其立法意旨係基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且不論於第一審或第二審審理時均得行使處分權，而對傳聞證據之證據能力表示同意或不爭執。

原判決說明：卷附被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（包含宋易軒上訴意旨所指陳浩平於警詢及偵訊時之供述），檢察官、被告(包含宋易軒)及辯護人並未於原審審理時爭執證據能力，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，且其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均有證據能力等旨。

參以關於卷附被告以外之人於審判外之陳述之證據能力乙節，宋易軒於原審進行準備程序時表示：請律師回答；

其辯護人陳稱：證據能力不爭執；

於原審審理時，宋易軒及其辯護人均陳稱：沒意見等語，有各該筆錄附卷可參（見原審卷二第43至51頁、第418至426頁)。

依上開說明，原判決認為陳浩平於審判外之陳述有證據能力，於法並無不合。

宋易軒此部分上訴意旨，並未依據卷證資料，任意指摘：原判決採取陳浩平於警詢及偵訊時之供述，為其不利之認定違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。

㈡被告犯罪嫌疑重大，有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者，必要時，得不經傳喚逕行拘提，刑事訴訟法第76條第3款定有明文。

關於卷附臺灣基隆地方檢察署檢察官拘票，已依法記載被拘人姓名宋易軒，拘提理由：刑事訴訟法第76條第3款等法定事項(見108年度軍偵字第37號卷一第509頁)，且宋易軒未曾主張該拘提有不合法情事，並簽署自願受搜索同意書，同意扣押其所有之手機等情，有各該同意書、搜索扣押筆錄在卷可參(見同上卷第513至523頁)。

可見警方對於宋易軒所為之搜索、扣押程序，並無違法可言。

原判決據以說明：卷附非供述證據部分，與本案具有關聯性者，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力等旨，依上開說明，於法並無不合。

宋易軒此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決採擷卷附之指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場監視器影像截圖、陳浩平及陳志文之傷勢照片以及扣案手機等非供述證據，為其不利之認定違法云云，同非適法之第三審上訴理由。

至於卷附微信群組對話翻拍照片(宋易軒非組員)、通聯紀錄照片（林信宏與宋易軒以外之人之對話）、新聞照片（出殯喪禮）等（見同上卷第535至544頁、第579至580頁)，難認與宋易軒所犯傷害犯行間具有關聯性，原判決援引為不利於宋易軒之認定，雖有未洽，惟去除此證據資料，並不影響判決之結果，即不能據為適法之第三審上訴理由。

㈢證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。

原判決係依憑宋易軒所為不利於己部分之供述，佐以陳浩平、陳志文、陳昱方等人之證詞，並參酌卷附陳浩平、陳志文之診斷證明書及傷勢照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場監視器影像截圖及扣案手機等證據資料，而為前揭事實認定。

並對宋易軒所辯：其於現場未下車，未參與毆打，其與呂文蘋先行離開云云，經綜合調查證據結果，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。

且進一步說明：陳浩平於第一審審理時指認宋易軒，並證稱：宋易軒拿棍棒類攻擊我；

陳志文、陳昱方於第一審審理時一致證稱：對方車子上的人均有下車追打陳浩平各等語，均明確指證宋易軒參與傷害犯行，參以溫耀揚於第一審審理時證稱：因林信宏遭人毆打，我找𡍼鼎力、宋易軒、錡宥甫、阮柏諺等人至八斗子的「7-11」集合，到齊後各自駕車到潮境公園；

林信宏及𡍼鼎力於第一審行準備程序時一致供稱：所有車輛先在便利商店集合，再一起過去潮境公園各等語，以及道路監視器錄影畫面顯示：宋易軒所駕車輛為7輛汽車中之第3輛抵達事發現場等情，可見宋易軒明知溫耀揚糾結眾力報復陳志文、陳浩平，而與溫耀揚等人有傷害之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

至於呂文蘋於偵查時證稱：宋易軒開車載我……，我在車上睡覺，隱約聽到宋易軒說要去找人，後來我就睡死了等語。

可見呂文蘋既未見聞事發狀況，無從作為宋易軒有利或不利之認定等旨。

原判決所為論斷、說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，不能任意指為違法。

至於溫耀揚於第一審審理時證稱：我下車時，看到宋易軒跟他女友呂文蘋在車內沒有下車，……我要上車離開時，他們已經不在，我不確定他們何時離開等語（見第一審卷三第127頁、第134至135頁)，其固說明宋易軒於事發前、後之狀況，惟關於宋易軒於事發時部分，其陳述有欠明確，尚難據為有利於宋易軒之認定。

原判決未贅予說明其不可採之理由，因不影響判決之結果，即不得執為合法上訴第三審之理由。

另原判決說明：陳志文、陳浩平、陳昱方於第一審審理時，未指認賴則豪參與傷害犯行，且陳昱方證稱：不認識對方之人等語，參以事發現場有車號000-0000自用小客車，雖登記為賴則豪所有，然已賣給宋易軒使用，以及第一審勘驗扣案溫耀揚持用之行動電話結果所示，溫耀揚於事發前，以通訊軟體Messenger撥打電話予賴則豪，賴則豪並未接聽等情。

可見賴則豪辯稱：其未在事發現場等語，即非無據。

因此，陳昱方於偵訊及第一審審理時證稱：賴則豪在場等語，與上開事證不符，不無誤認之可能，尚難遽採為不利於賴則豪之認定之旨，與原判決綜合前述證據，認定宋易軒為傷害之共犯乙情，係因證據不同，而為不同之認定，並無扞格、矛盾之處。

宋易軒此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決認定其為傷害犯行之共同正犯違法云云，置原判決明白論敘於不顧，單純再為犯罪事實有無之爭論，同非適法之上訴第三審理由。

㈣量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。

原判決以第一審審酌包含林信宏上訴意旨所指犯罪事實欄所示傷害犯行之原因，以及林信宏坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，而為量刑，尚稱妥適之旨，而予以維持。

已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不得指為違法。

林信宏上訴意旨泛言指摘：原判決量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，林信宏、宋易軒上訴意旨，係就原審採證、認事及量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

又依原判決之認定，林信宏、宋易軒所犯刑法第277條第1項傷害罪，雖依民國112年6月21日修正公布、同年月23日施行之刑事訴訟法第376條第1項第2款規定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項所定：「中華民國一百十二年五月三十日修正通過之刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之」。

本件於前述修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於法院，依上述說明，應依施行前之法定程序終結之，自屬得上訴於第三審法院之案件；

林信宏、宋易軒就所犯毀損罪部分，提起第三審上訴，經原審於112年11月21日以112年度上訴字第819號裁定，駁回此部分上訴，不在本院審理範圍，均併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 5 月 6 日