最高法院刑事-TPSM,113,台上,745,20240321,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第745號
上 訴 人 林文宗





上列上訴人因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年11月28日第二審判決（112年度上訴字第1425號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第28147、28768、32397號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件第一審認定，上訴人林文宗有第一審判決事實欄所載之於民國111年10月29日中午12時36分前3至4年間之某時許起，未經許可持有本案具有殺傷力之非制式手槍2支及制式子彈、非制式子彈；

復於111年10月29日中午12時36分許，於杜金坤（共同犯遺棄屍體罪部分，業經第一審判處罪刑確定）所駕駛之車牌000-0000號自小客車內（搭載上訴人、謝文基【共同犯遺棄屍體罪部分，業經原審維持第一審之量刑而確定】、被害人吳承憲），與被害人因毒品糾紛發生口角爭執，基於殺人之犯意，持上開非制式手槍連續射擊被害人右前胸2槍，造成被害人胸部槍傷併大量內出血、續發低血容休克而當場死亡；

另與杜金坤、謝文基，於同日中午12時59分許，共同基於遺棄屍體之犯意聯絡，將被害人屍體棄置於○○市○○區○○○○路000巷防風林內，嗣於同年月31日中午12時14分許，其等再共乘上開車輛前往該防風林棄置上開手槍及子彈在外沙灘蚵堆內等犯行，因而判決①依想像競合犯之例，從一重論其犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪（一行為觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪、非法持有子彈罪），量處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣（下同）15萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，並為沒收之宣告；

②論其犯殺人罪，量處有期徒刑13年；

③論其共同犯遺棄屍體罪，量處有期徒刑1年；

④有期徒刑部分應執行17年。

檢察官及上訴人均僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審上開量刑結果，而駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

上訴人之上訴意旨略以：

㈠第一審判決於其事實欄記載「口徑9×19mm制式子彈2顆及由金屬彈殼組合、直徑約9.0mm金屬彈頭之非制式子彈48顆」，然於其理由欄內則記載「口徑9×19mm制式子彈2顆及直徑約9.0mm金屬彈頭之非制式子彈46顆」，顯未說明第一審判決事實欄所載「非制式子彈48顆」之證據，而該等子彈究竟是46顆或48顆，與上訴人犯行有關聯性，顯已動搖原判決就犯罪事實之認定與適用法則之基礎事項，原審未予審認調查，逕予維持，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由、理由矛盾之違法。

㈡上訴人係因先前幫助被害人施用第一級毒品，被害人為求減刑，誣指上訴人販賣毒品，上訴人要被害人作證，被害人反藉此向上訴人需索無度，上訴人始在無奈及氣憤下犯本案，持槍射殺他人之犯罪手段雖屬可議，惟犯案後即欲自殺謝罪，只是未果，在符合自首減刑以及與被害人家屬達成和解並履行完畢之前提下，原審量刑顯屬過重。

況原審審判期日，被害人之父亦到庭表示第一審判太重，請求判輕一點，原審未將此表現於量刑中，且未依刑法第59條酌減其刑實有違法等語。

惟查：

㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

其修法理由係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。

原判決已說明，上訴人於原審僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，則依上開法律規定及其修法理由，原審審理範圍僅及於第一審判決關於上訴人之刑部分，至於未表明上訴之第一審判決關於犯罪事實及罪名、沒收部分，則不屬原審審判範圍（見原判決第1頁），亦即上訴人對第一審判決關於刑以外之部分不在其聲明第二審上訴範圍，是以其上訴本院之上訴意旨關於犯罪事實所為指摘，非上訴第三審之合法理由。

㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。

原判決已說明第一審以上訴人所犯3罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包含自首配合警方偵辦、坦承犯行，以及表示懊悔、已與被害人之父達成和解並給付完畢，且被害人之父於原審時表明已原諒上訴人、願給予自新機會等情），並均依刑法第62條前段減輕其刑，而分別量處有期徒刑5年2月（併科罰金15萬元，罰金如易服勞役以1千元折算1日）、13年、1年，並就有期徒刑部分酌定其應執行17年，客觀上未逾越法定刑度及處斷刑之外部性界限，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用等瑕疵，定執行刑方面亦合於比例原則、公平原則，檢察官及上訴人分別主張過輕或過重，均無理由等旨（見原判決第5至6頁）。

核均未逾法定刑度之範圍，亦無違比例、公平、罪刑相當原則，或濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。

㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。

原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。

綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒對非在原審審理範圍之事項及原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 陳如玲
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日