最高法院刑事-TPSM,113,台上,766,20240418,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第766號
上 訴 人 謝和錡



選任辯護人 林倩芸律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月8日第二審判決（112年度侵上訴字第159號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第22281號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人謝和錡之犯行明確，因而撤銷第一審關於科刑部分之判決，改判上訴人所犯乘機性交罪（想像競合犯行為時刑法第315條之1第2款之竊錄非公開活動及身體隱私部位罪），應處有期徒刑4年6月；

第一審判決之論罪及諭知沒收部分，認無不當而予維持，駁回檢察官就該部分在第二審之上訴。

從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠上訴人於原審質疑告訴人（本院按：即甲女，姓名詳卷）是否已陷於泥醉狀態？且告訴人於警詢時表示事發日（即民國111年7月16日）上午1時許已經斷片，但依告訴人男友林○○（姓名詳卷）之陳述，可知告訴人於1時52分以電話向林○○求助（救）。

若告訴人已因喝酒斷片，如何能於約1小時後清楚向林○○求救？況證人張○瑜表示依其判斷告訴人尚有自主能力。

則告訴人當時酒精濃度未加檢驗之情形下，告訴人、計程車司機徐○○、林○○、張○瑜之陳述是否可信？上開各項，攸關事實之認定，原審未調查、釐清，亦未就有利上訴人之事證說明不採之理由，有調查職責未盡及理由不備之違法。

㈡原判決以第一審就刑法第57條所定刑罰裁量事項，未盡說理義務，量定之有期徒刑3年2月，顯輕於相類案件等由，予以撤銷，並依職權判處有期徒刑4年6月。

然比較本案受命法官林法官承審之相類判決，可見情節較輕之上訴人卻獲較重之刑，而與林法官之經驗相悖，並見其恣意。

其次，觀諸檢察官之第二審上訴書，關於量刑部分僅泛稱：上訴人態度難謂十分良好、未實際賠償告訴人損害，第一審量刑似有過輕等語；

並未提出任何相類判決供法院審酌比較，已難認有相當之證明或釋明；

其後於原審審理時就此亦無其他之舉證或說明；

難謂已就刑法第57條量刑辯論提出具體事證。

林法官所承審之另案判決並明白揭示：上級審對下級審涉及量刑之事實認定，應慎重以對，檢察官上訴請求對被告加重量刑時，並應提出司法實務上處理相類案例情形，以供審酌下級審之裁量有無濫用等情。

乃原審泛以上訴人之動機可議、手段惡劣、侵害法益重大、對告訴人及其家庭造成難以彌補之傷害，無從輕量刑餘地等情，恣意指摘第一審未善盡說理義務。

又原審係以上訴人曾使用告訴人之手機，且在明確閱讀林○○所傳送之訊息後，仍強行帶走告訴人，而評價上訴人之動機可議、手段惡劣。

然依告訴人及林○○於警詢時之陳述，可知上訴人未曾使用告訴人之手機或閱讀該手機內之訊息。

況林○○與告訴人之對話或傳送訊息之內容，原審均未訊問上訴人是否知悉，亦無證據證明上訴人承認知悉。

上訴人既無從知悉告訴人及其家屬或其男友之內心活動，其等之心理痛苦如何能作為量刑之基礎？倘上訴人並非明知其等反對之意思表示而執意違反，又何能於承擔罪責之外，為重複之評價？原審就以上加重科刑之事由，未敘明所憑之依據，即科處較重之刑，有不依證據裁判、判決不備理由之違誤。

㈢上訴人多次表達願意賠償告訴人所受損害並表達歉意、悔過之意，致力彌補過錯、積極表示和解意願，並已提出修復式調解。

以上均為有利之科刑因素。

原審就此未予調查、審究，亦未為必要之說明，僅以「積極從事戒酒、參加淨灘活動與性別主流化課程，並從事公益捐款，確實有懺悔之心，但因甲女（告訴人）身心靈受傷甚鉅，堅拒與他和解」等理由，不免速斷，而有調查職責未盡及理由欠備之違誤；

所處刑度亦與比例原則及公平原則相違。

㈣上訴人為初犯，已於第一、二審表示認罪，並多次向告訴人道歉、願賠償新臺幣250萬（因告訴人不願和解而未果），犯後態度誠懇；

且多次向原審表示係家中之主要經濟支柱，須扶養父親及其他年邁長輩，若入監服刑將嚴重影響經濟收入，使年邁親戚失去照顧、頓失所依，而符合「法院加強緩刑宣告實施要點」第2點所定宣告緩刑之要件。

原判決以上訴人未與告訴人和解、犯罪動機可議、侵害法益重大為由，認不符刑法第59條之要件，科以4年6月之刑，而未宣告緩刑。

然以上刑期恐對於上訴人本身及其與家庭及社會關係之破壞，造成更嚴重且難以挽回之結果；

原審之未審酌顯影響於宣告緩刑裁量事實之認定及法律適用之基礎，已違反罪刑相當原則，並有認事用法之違誤。

又原判決之量刑顯然高於「司法院妨害性自主罪量刑資訊系統」（下稱量刑資訊系統）所列其他相類似個案之平均刑度，有濫用裁量權之違法，於比例原則及公平原則亦屬有違。

㈤上訴人向原審聲請修復式調解，並請求原審協助。

乃原審就攸關量刑事由有無（如上訴人單純誤認告訴人之精神狀況尚稱良好、未先確認告訴人之性交意願、因年少氣盛且在友人起鬨下無法克制、主觀惡性是否較低等情狀）而影響於量刑輕重，以及刑法第59條適用，乃至緩刑之宣告等事項，未予調查、釐清，亦未使檢、辯雙方表示意見，自有調查職責未盡及理由不備之違法。

原審書記官雖一度電話詢問告訴人之和解意願，但並未告知及闡明刑事訴訟法第271條之4第1項之立法目的，使告訴人於明晰「修復式調解」目的後，再自主決定是否聲請，已違反對於上訴人之訴訟照料義務而有理由欠備之違法。

倘原審認為本件無行修復式調解之必要，亦應詳述何以拒絕上訴人聲請之理由，乃原審隻字未提，亦屬理由不備。

四、惟按：㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背相關證據法則，並已於判決內詳述其斟酌取捨證據之理由者，即不得任意指摘為違法而執為第三審上訴之合法理由。

經查，原審認上訴人與告訴人原不相識，因各自友人之邀約而參與同一飲酒玩樂聚會；

其後上訴人利用告訴人醉酒而陷入精神與身體障礙、心智缺陷相類情形，不知抗拒之際乘機對告訴人性交之事實，係以上訴人於第一審及原審審理時坦承認罪，及林○○、徐○○（載送上訴人與告訴人至旅店之計程車司機）、張○瑜、蔡○○（邀約告訴人之友人，姓名詳卷）之陳述，併同監視器畫面、報案紀錄、勘驗筆錄等相關證據資料，為其論斷之依據。

亦即就上訴人如何利用告訴人前述精神及身體之障礙，乘機性交，已敘明其所憑之依據及憑以認定之理由。

換言之，不論是上訴人之自白，或告訴人被帶離聚會場及赴旅店時，在電梯、走廊、門口等處相關監視器顯示告訴人趴在不認識之張○瑜身上以及被架、拖之畫面；

徐○○所述：女生吐了，半拖半走下車等語，乃至法院勘驗上訴人對告訴人性交並拍攝之影片，均可見原判決以上之認定，並非無據。

且上訴人就其被訴利用告訴人醉酒意識不清而性交告訴人之事實，於第一審坦白承認；

其於於警詢或偵查中並有：告訴人須要攙扶才能行走；

扶著告訴人會很重，所以請張○瑜幫我扶；

手機中之女子（告訴人）昏睡中；

精神狀態不太好、不太清醒；

喝得很醉，走路都走不好、被架著上、下計程車及走進房間；

（精神狀況？）性行為開始時可能比較不清楚一點等相關之陳述（以上見卷內相關筆錄），更可見原判決關於此部分之認定，並無不合。

至於張○瑜於警詢時雖表示：腳還是可以自己走、我判斷她（告訴人）應該還是有自主能力等語，但亦稱：看的出來醉了（見111年度偵字第22281號卷第359頁）。

上訴人於原審審理時雖一度爭執告訴人當時意識及心智狀況，並聲請傳喚張○瑜、張嘉政及勘驗上訴人手機內之影片（見原審卷第85、87、104、109頁書狀、筆錄）；

然其後已表示不爭執第一審判決認定之犯罪事實、認罪；

僅就第一審判決宣告之刑上訴（見原審卷第127、148、232、233、238頁書狀、筆錄）。

足見已不爭執本案被訴乘機性交之事實，原審認此部分之事證明確，毋須再為無益之調查，即不能指為違法。

上訴意旨㈠擇張○瑜片斷之陳述，所為之指摘，係就原審證據取捨判斷之適法職權行使，再事爭執，並非合法之上訴第三審理由。

㈡刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；

且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執為提起第三審上訴之理由。

經查，原判決認為上訴人之本案犯罪無刑法第59條之適用，已詳述其理由，略以：上訴人於飲酒後，將素不相識之告訴人帶往旅店性侵，犯罪動機可議、手段惡劣、侵害法益重大，在客觀上顯無足以引起一般人同情或憫恕的特殊原因、背景或環境；

上訴人提出悔過書、道歉信、戒酒門診相關資料、母親之醫院證明、與外婆之合照、參加淨灘活動、參與「性別主流化」課程等相關文件，僅能證明犯後確實有懺悔之心、致力彌補過錯，非可認為情堪憫恕；

依告訴人之陳報，亦可見其因上訴人本案所為造成心靈受傷甚鉅，與家人間之互動大受影響，上訴人提出之道歉書面及賠償方案，無法平息告訴人對上訴人之憎恨或修復雙方的關係等語（見原判決第8、9頁）。

亦即，已就上訴人之本案犯罪並非基於特殊之原因與環境，足以引起一般之同情，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重情形，予以說明。

核其論斷，於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法情形，自不能指為違法。

㈢刑事訴訟法第271條之4規定，法院於言詞辯論終結前，得將案件移付調解；

或依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復。

足見法院於訴訟言詞辯論終結前，認為有調解可能且適當時，得依職權，使用既有之調解制度將案件移付調解；

或於被告及被害人均聲請參與修復式司法程序時，法院於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，得將案件轉介適當機關、機構或團體進行修復。

二者並不相同。

經查，上訴人於原審審理時，固表示願與告訴人調解或聲請法院安排修復式司法程序。

然依卷內公務電話紀錄及告訴人之陳報狀，可知告訴人多次、明確表示：無與上訴人和解或調解之意願、不同意法院轉交（寄）上訴人之道歉信、不想與上訴人之律師聯絡、不會原諒等語（見第一審卷第127、173頁、原審卷第113、143頁）。

足見本案已無調解可能，告訴人更無相關之聲請。

則原審未依職權移付調解，於法尚無不合，亦無濫用裁量職權之違法情形；

其於說明本件未能行修復式司法程序之理由後（詳後述），未轉介適當機關、機構或團體進行修復，更不能指違法。

上訴人關於此部分之上訴，自非合法之上訴理由。

㈣刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。

1.經查，原判決經具體審酌上訴人並無前案紀錄之素行、與告訴人素不相識之關係、犯罪動機、目的與所用手段及所生之危害，併同犯後態度、智識程度與生活狀況等刑法第57條所列事項在內之一切情狀，而量處前述之刑，於法已無不合。

有關上訴人主張之積極尋求和解、修復之犯後態度部分，並說明略以：法院於個案審判過程中，如刑事被告、受害者在公正第三者的幫助下，共同積極參與解決由犯罪造成的問題與程序，最後並達成「修復式結果」時，如其達成之協議於法無違，法院自應予以尊重，以符修復式正義。

反之，被害人如因刑事被告之犯行致心靈受傷甚鉅、痛不欲生，由於被害人才是案件當事人、事故主角，選擇放下、原諒刑事被告與否，有完全自主決定的權限；

如刑事被告不能以其誠懇、真摯的努力，透過言行感動被害人，而只是為尋得減刑，或自認金錢賠償即足以彌補其損害，自無從為難被害人，希求法院予以從輕量刑。

又稱：上訴人雖能坦承犯行，積極主動戒酒、參加淨灘活動與「性別主流化」課程，並從事公益捐款，而有懺悔之心、致力彌補過錯，但因告訴人受創甚鉅，堅拒和解，始未能達成「修復式結果」等語（見原判決第8、10頁）。

亦即，已於量刑時就上訴意旨㈢至㈤之此部分主張審酌及之，並無上訴意旨所指之違法。

2.我國刑事訴訟法之第二審訴訟，本質上仍為「覆審」。

亦即第二審若認上訴合法，即應於上訴範圍內為完全重複之審理，包括事實認定、法律之適用及刑之量定，均有與第一審相同之職權。

經查，本件檢察官及上訴人之第二審上訴均無不合法情形；

且檢察官係以第一審量刑過輕，作為上訴理由之一（見原審卷第21頁）；

原審認第一審判決之量刑何以過輕，認為檢察官關於此部分上訴為有理由，更詳予說明略以：上訴人與告訴人原不相識，上訴人明知告訴人於聚會後已處於泥醉、斷片狀態，認有機可乘，將之帶往旅店；

且前此，告訴人已以LINE向林○○哭訴將被2名男子帶走、尋求協助，上訴人卻仍攙扶告訴人搭乘計程車離去，林○○只能傳送「我跟她的通話已經全程錄音，她已經明確表明不想被其他男性帶走，如果有任何強迫性的行為，我們會報警」等訊息至告訴人的LINE之中，並隨即報案。

由前述過程及上訴人竊錄告訴人遭性交過程等犯罪情狀來看，顯見上訴人犯罪動機可議、手段惡劣、侵害法益重大，更對告訴人及其家庭造成難以彌補的傷害，即無從輕量刑的餘地。

原審（第一審）未充分審酌刑法第57條所定各項法定刑罰裁量事實並善盡說理的義務，對上訴人量處稍高於最低度法定刑度之刑，相較於相類似案件顯然是從輕酌定，造成欠缺合理化的量刑失出，有違罪刑相當原則與平等原則等語（見原判決第5、6頁）。

經核，所為之認定與卷內證據資料並無不合，且未認定上訴人使用告訴人之手機或已閱讀告訴人手機內林○○所傳送之訊息，自無不依證據裁判或上訴不備理由等違法情形。

又個案情節不同，不得比附援引，尚不得以他案判決任意指摘或擷取其中片段執為第三審之上訴理由。

原審係具體審酌刑法第57條所列事項及一切情狀後為本案之量刑，量定之刑，於法尚無不合，既如前述，則上訴意旨截取林法官承審他案判決之片斷，主張係恣意量刑，自非合法之上訴第三審理由。

至於司法院建置之「量刑資訊系統」，僅能供法官量刑之參考，不能據此即剝奪或限制法官審酌個案情節適切量刑之自由裁量權限，而執以指摘為違法。

3.本件原判決經審酌上情後之量刑，核無濫用裁量權限致明顯過苛之違法情形，自不能指為違法。

原審關於刑法第59條之適用及刑之量定既無違法或不當，所宣告之有期徒刑4年6月，因不合刑法第74條第1項受2年以下有期徒刑宣告之要件，而未諭知緩刑，於法亦無不合。

五、依上說明，關於得上訴本院之乘機性交罪名部分，上訴意旨指陳各情，或與法律規定得上訴第三審之違法情形不同，或係就原審裁量職權之適法情形，依憑己意再事爭執，均非合法之上訴第三審理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

以上得上訴第三審部分之上訴既非合法，而應從程序上駁回，則上訴人想像競合所犯之行為時刑法第315條之1第2款之竊錄非公開活動及身體隱私部位罪名部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審之案件，且無同條第1項但書所定得例外上訴第三審情形，本院已無從依審判不可分關係併予審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 4 月 22 日