最高法院刑事-TPSM,113,台上,77,20240320,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第77號
上 訴 人 黃正翰


選任辯護人 葉雅婷律師
陳諾樺律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月27日第二審判決（112年度侵上訴字第151號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第15755號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件第一審認定上訴人黃正翰犯行明確，論處上訴人強制性交等罪刑。

嗣上訴人提起第二審上訴，原審則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決之量刑容有未洽，因而撤銷第一審判決關於上訴人所處之刑，改判分別量處如原判決附表所示之刑（共3罪），已詳述其憑以裁量之依據及理由。

二、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人於原審曾具狀爭執第一審判決之罪數認定，應認上訴人之上訴範圍及於此部分，況依最高法院112年度台上大字第991號大法庭裁定意旨，罪數認定既與量刑有高度密切之關聯，原審即應依罪刑不可分原則，就第一審判決之事實認定、法律適用均予充分審酌，並全部加以審理判決，第一審判決另論處上訴人傷害罪刑，於罪數認定上顯有違誤，原審未曉諭上訴人就此部分表示意見及答辯，亦未依職權調查第一審判決違誤之處，復未於判決書中就此部分予以論述說明，顯有訴訟程序違背法令、調查未盡及理由不備之違法。

㈡原判決教示欄稱傷害罪部分不得上訴第三審，顯違反上訴不可分原則。

㈢上訴人及其雙親已盡最大努力補償告訴人A女（人別資料詳卷），且已取得告訴人諒解，並無告訴人尚未原諒被告之情，原判決固認告訴人雖與上訴人達成和解，但未原諒上訴人，亦不希望上訴人獲得緩刑之宣告，然此僅屬告訴代理人之個人意見，與告訴人和解時之意見不同，更違反上訴人與告訴人和解條件，原審法官表示會確認告訴人真意，然原審未詢及告訴人意見，即以告訴代理人陳述，令上訴人入監服刑，顯有調查未盡之違法。

三、上訴係不服判決請求救濟之方法，藉由上級審層層審查，以達審級制度在使當事人之訴訟獲得充分救濟之目的。

又為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，未表明上訴之犯罪事實、所犯法條、論罪等部分，則不在第二審之審判範圍。

第二審上訴攻防範圍究係及於第一審判決之全部，或僅限於刑、沒收或保安處分之一部，應由上訴人於上訴書狀中予以明示，至遲應於審判期日由上訴人依刑事訴訟法第365條規定陳述上訴要旨時主張之。

從而，上訴人於上訴書狀中縱僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，惟審判期日陳述上訴要旨時，對於第一審判決之犯罪事實認定有所爭執者；

或上訴人於上訴書狀中表明就第一審判決全部提起上訴，惟審判期日陳述上訴要旨時，僅針對刑、沒收或保安處分一部有所爭執者，為確認上訴之範圍，並基於訴訟照料之義務，此時宜由審判長行使闡明權，曉諭上訴人以言詞或書面就其上訴範圍為必要之陳述，以究明上訴人之真意為何。

若確認上訴人之上訴範圍與先前表明上訴之範圍有異者，或上訴人嗣已自行表明其上訴範圍者，第二審法院即應依其陳述，重新界定上訴範圍，以尊重當事人之攻防範圍設定、避免對造當事人受過度突襲、並有效特定第二審法院之審判範圍。

然關於事實之審理，仍以事實審法院為中心，第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，是上訴權人或未提起第二審上訴，或雖提起第二審上訴，但未就上訴範圍有何不同於先前表明範圍之意思表示，於提起第三審上訴時，始就超出第二審審理時所界定上訴範圍之部分加以爭執，指摘第二審法院未就此部分予以調查認定，係屬違法云云，不僅與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，更無異架空第二審之審查機制，與審級制度之目的不合，自非適法。

四、依卷內資料所載，上訴人於民國112年5月22日以刑事聲明上訴狀提起本件第二審上訴時，僅稱「上訴人對前開判決實難甘服，特於法定期間內提起上訴」（見原審卷第23頁），並未明示其上訴範圍是否僅就第一審判決之刑、沒收或保安處分一部為之；

嗣於112年7月20日原審行準備程序時，上訴人陳述上訴要旨時稱：「認罪，請求從輕量刑，其餘請辯護人回答。」

原審辯護人則稱：「同準備書狀所載（下略）。」

另又稱：「檢察官起訴涉犯刑法強制性交及妨害他人行動自由的部分，被告認罪，但傷害的部分依照最高法院的見解，如果是妨害自由中的傷害，應該是屬於妨害行動自由的一部分。」

等語，受命法官亦詢問上訴人：「你第一次打A女就是不想讓A女離開的意思？」上訴人則稱：「我不知道怎麼回答。」

等語（見原審卷第54、55、58頁）；

觀諸上訴人於同日庭呈之刑事辯護暨準備程序狀，係主張上訴人對告訴人所為傷害行為，為妨害自由罪之一部行為，應為妨害自由罪所吸收，不應論罪，原判決另論上訴人犯傷害罪，論罪科刑恐有違誤等旨（見原審卷第64至65頁），上訴人於112年8月11日提出之刑事二審辯護意旨狀，則主張上訴人係以一行為同時觸犯傷害罪及強制性交罪，為想像競合犯，應從一重處斷，應只論以強制性交罪等旨（見原審卷第99至101頁），顯見上訴人其時主張之上訴範圍，並非僅限於第一審判決之刑、沒收或保安處分之一部，亦及於與認定犯罪事實之罪數評價部分。

然上訴人嗣於112年8月17日原審審判期日陳述上訴要旨時，則稱：「認罪，針對刑度部分上訴，請求從輕量刑。

本件已和解。」

原審辯護人亦稱：「同被告所述，以200萬元和解，分三期給付。」

等語（見原審卷第232頁），且其後進行證據調查及言詞辯論時，上訴人及原審辯護人均未就量刑以外事項再事爭執，上訴人於當日辯論終結後雖另於112年8月22日、9月22日提出刑事二審陳報狀（見原審卷第247、253頁），然均僅陳報上訴人依調解內容履行情形，並無述及第一審認定犯罪事實之部分，原判決因而說明原審審理範圍只限第一審判決關於量刑之部分等旨（見原判決第1至2頁），於法尚無違誤。

上訴意旨徒憑前詞，指摘原判決違法，依上述說明，此部分之上訴意旨自非適法。

五、量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。

而是否援引刑法第59條規定酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其所為之裁量並無明顯違背法令之情形，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決已敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，經核既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已具體斟酌上訴人與告訴人原為男女朋友、僅因細故而強行剪去告訴人頭髮、悶其口鼻、對其強制性交、並剝奪其行動自由，上訴人於原審審理期間終能坦承認罪，並與告訴人以賠償新臺幣200萬元成立調解等情形，業已充分審酌上訴人犯罪之手段、犯罪所生之危害、與告訴人之關係、犯罪後之態度等情狀。

原判決復已說明告訴人因上訴人本案犯行身心受創，雖與上訴人達成和解，但迄未原諒上訴人，亦不希望上訴人獲得緩刑之宣告，衡酌上訴人所犯之罪之立法目的、侵害法益之嚴重性、不可回復性以及本案犯罪情狀，對於告訴人身心之侵害甚深，因而無從依刑法第59條規定酌減其刑；

且說明因所諭知之應執行刑已逾2年，不符合刑法第74條緩刑要件，因而未為緩刑之諭知等旨，難認有濫用自由裁量之權限，自不能遽指為違法。

上訴意旨固謂告訴人已表示原諒上訴人云云，然依卷附民事調解筆錄（見原審卷第151至152頁）記載，告訴人僅表示不再對上訴人提起其他民、刑事之請求，亦不再對上訴人行使其他任何權利，並拋棄其餘請求，並無對於是否原諒上訴人一事表示意見；

且依原審準備程序筆錄記載，告訴代理人表示：「本件已和解，量刑的意見，告訴人認為本件不宜緩刑，但是尊重鈞院的判斷。

告訴人稱不上原諒被告，只是就民刑事部分達成和解。」

原審辯護人對告訴代理人之陳述有所爭執，認不符合和解時告訴人之意思（見原審卷第54頁），受命法官嗣依職權，命書記官聯絡告訴人，經告訴人表示：「我的意思是認為原告（應係被告之誤）不宜給緩刑，但尊重刑事庭法官的判斷。」

有原審公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見原審卷第225頁），告訴人亦無表示原諒上訴人之意；

況告訴人得依刑事訴訟法第271條之1規定，於審判中委任代理人到場陳述意見，告訴代理人陳述意見，除與告訴人明示之意思相反者外，即屬告訴人之意見，是原判決援引告訴代理人之意見，資為無從依刑法第59條規定酌減其刑之依據之一，亦無違法可指，上訴意旨徒以前詞，指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。

六、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。

又刑事訴訟法第376條於112年6月21日修正公布，並於同年月23日施行，修正後該條第1項第2款雖增列刑法第277條第1項之傷害罪，為不得上訴第三審之案件，惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定，上開修正條文施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。

本件既於前述修正條文施行前已繫屬於第一審法院，上訴人自得提起第三審上訴，至原判決之教示欄雖誤載「傷害罪部分不得上訴」，然與原判決結果及本件上訴效力不生影響，亦此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 陳如玲
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日