最高法院刑事-TPSM,113,台上,781,20240321,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第781號
上 訴 人 張文錦




上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年11月15日第二審判決（112年度上訴字第2211號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第31605、36151號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件第一審認定，上訴人張文錦有如第一審判決犯罪事實欄所載，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於民國111年6月14日凌晨4時45分許，販賣甲基安非他命予廖忠信1次，又於同年7月18日下午6時10分許，販賣甲基安非他命予配合警方查獲上訴人之廖忠信而未遂等犯行，因而論處上訴人販賣第二級毒品既、未遂各1罪，各量處有期徒刑5年6月、2年10月（均累犯），並為沒收（追徵、銷燬）宣告及定應執行有期徒刑5年10月。

嗣上訴人提起第二審上訴，原審以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決之量刑部分提起上訴，而僅以第一審量刑妥適與否為審理範圍，並撤銷第一審關於刑部分之判決，改判分別量處有期徒刑5年4月、2年7月，並定應執行有期徒刑5年8月。

已詳述其量刑審酌所憑之依據及裁量之理由。

核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

上訴人之上訴意旨略以：

㈠上訴人第一時間即供出毒品來源為洪誠陽，並配合警方誘捕，檢、警亦均已說明係因上訴人之供述而查獲洪誠陽，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

原判決以洪誠陽僅被訴於111年8月8日犯罪，係在上訴人本案犯罪之後，認無上開減刑規定之適用，對上訴人不公，且有違該減刑規定之立法目的。

至上訴人於原審聲請傳喚洪誠陽，係為補檢、警不調查之缺失，並期待洪誠陽能據實陳述，未料其仍為不實陳述，原判決以此作為對上訴人不利之認定，亦有不公。

㈡上訴人販賣既遂之價金為新臺幣（下同）2,000元，扣除成本僅賺得200元，獲利微薄、數量不多，且供出毒品來源、配合警方抓獲洪誠陽，犯後態度良好，僅因檢、警未予追查而無法減刑，原判決未適用刑法第59條規定予以減刑，有失公允。

㈢上訴人於原審聲請傳喚偵查佐蔡錫瑋，以證明上訴人有告知111年6月14日、同年7月18日之毒品購自洪誠陽之時、地等細節，以利蔡錫瑋追查，而蔡錫瑋亦有與上訴人確認地點照片，上訴人之後也配合抓獲洪誠陽，應可判斷有無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，原審未予傳喚，有調查證據未完備之違法等語。

惟查：

㈠毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。

亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。

倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯該條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減、免其刑之規定。

原判決對於本件上訴人何以並無毒品危害防制條例第17條第1項減、免其刑規定之適用，已說明：上訴人雖有供出上游為洪誠陽，然依臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第41377、34582、43705、43706號起訴書所載及洪誠陽於原審之證詞，洪誠陽之販賣第二級毒品予上訴人，係於111年8月8日所為，時間已在本件上訴人犯罪時間（111年6月14日、同年7月18日）之後，難認具有關聯性，不符上開減免其刑規定等旨，並說明上訴人聲請傳喚蔡錫瑋以證明上訴人應有上開減免其刑規定之適用，如何認為無必要等情（見原判決第4至6頁），於法並無違誤。

㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係法院得依職權自由裁量之事項。

原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。

何況，原判決已詳細說明，如何經考量上訴人依累犯規定加重其刑後，均再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就販賣未遂部分再依未遂犯規定遞減之，所處刑度已大幅降低，依其犯罪情節，難認有何情輕法重而堪以憫恕之情事，自均無再依刑法第59條酌減其刑等旨，並無判決理由不備可言。

復於撤銷第一審之量刑時，敘明上訴人供出並配合檢警調查誘捕洪誠陽，因而查獲洪誠陽販賣毒品之事實，雖不符合毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條減輕其刑或免刑規定，惟仍屬有利於上訴人之量刑因子，第一審未予審酌，量刑尚有未合，故均予以改判量處較輕之刑及重定較低之應執行刑（見原判決第6至11頁），亦無未予審酌上開犯後態度之情事。

綜上，上訴人上訴意旨無非係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，再為爭執，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 陳如玲
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日