最高法院刑事-TPSM,113,台上,786,20240327,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第786號
上 訴 人 吳文彬
選任辯護人 周復興律師
上 訴 人 黃耀德（原名黃子銓）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年10月31日第二審判決（112年度上訴字第320號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第7060、15009、15013號，110年度偵字第19703、24961、25082、25083號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二回事。

二、本件原判決以上訴人吳文彬、黃耀德經第一審判決(一)依想像競合犯，從一重論處吳文彬如其附表二編號(下稱編號)1所示共同犯販賣第三級毒品(尚犯發起犯罪組織)罪刑、黃耀德如編號1所示共同犯販賣第三級毒品(尚犯參與犯罪組織)罪刑、(二)吳文彬如編號2至172所示共同犯販賣第三級毒品171罪刑、黃耀德犯如編號3、4所示共同犯販賣第三級毒品2罪刑，並各為相關沒收、追徵之宣告後，其等均明示僅就第一審判決關於量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審對其等科刑部分之判決，駁回其等在第二審關於刑之上訴，已引用並補充第一審判決載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

(一)吳文彬部分其年紀尚淺、智慮淺薄，且坦承犯行，犯後態度良好，協助警方查獲共犯陳品叡、鄭卜心、夏釋誠，原審量刑( 含執行刑)上應加以斟酌，有再減輕之餘地；

又所犯販賣第三級毒品係屬重度法定刑之罪，縱依毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第17條第2項減輕其刑後，所處之刑猶嫌過重，應依刑法第59條規定再減輕其刑等語。

(二)黃耀德部分１、其提供毒品上游之事證，協助警方得以查獲毒品來源為共同被告吳文彬，原審未依毒品條例第17條第1項規定減免其刑，有不適用法則之違法。

２、憲法法庭112年憲判字第13號判決之意旨，於其所犯毒品條例第4條第1項販賣第一級毒品之處罰，如有情節極為輕微，顯可憫恕之個案，應可參照，其本件犯罪之罪數及數量等情節均甚少。

原判決未依刑法第59條減輕其刑，且量刑過重，有違罪責相當原則，且未說明對其量處之刑何以高於與其有相同角色(小蜜蜂)及素行之共同被告鄭卜心之理由，有理由不備之違誤等語。

四、毒品條例第17條第1項所謂之毒品來源，係指被告當次犯列舉之各罪名所持有之毒品從何而來之謂，亦即，所稱毒品之來源必係與該次犯罪在時序上具有因果關係，並經確實查獲其人、其事者，始得依上開規定獲邀減免其刑之寬典。

原判決敘明依卷附之高雄市政府警察局苓雅分局函暨所附員警職務報告、黃浩洋(提供上手因而查獲吳文彬為毒品來源之人)之調查筆錄等資料，認未因黃耀德之供述而查獲吳文彬為其本案之毒品來源，與上開減免其刑規定不合之理由，所為說明，與卷內資料委無不合，未依上揭規定減免其刑，洵無違誤。

黃耀德此部分上訴意旨，係對原判決已論駁不採之主張，重為爭辯，指摘原判決違法，非上訴第三審之合法理由。

五、刑及執行刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權裁量之事項。

原判決就上訴人2人所犯前揭之各罪，已敘明第一審已以行為人責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀(含有修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段所規定自白之情形)，均適用毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，因而維持第一審判決科處之刑及應執行刑，除就其等所販賣毒品之手段、方式及所生法益損害之程度等節綜予考量外，再以其等犯後於偵審中均坦承犯行，犯後態度良好，予以概括綜合評價在內，核所量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，所定執行刑亦未逾外部界限及內部界限，顯非以累加方式定其應執行刑，並已給予適當之恤刑，難謂有何濫用其裁量權之違法情形。

至同案被告之犯罪情節及所考量刑法第57條所列屬個人事項之情狀各有不同，縱於犯罪有相類地位角色及素行，非必應量處相同之刑，原判決量處黃耀德與鄭卜心不同刑度，未說明比較差異之具體理由，尚無理由不備之違誤。

六、應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

況刑法第59條係以犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重為要件。

又憲法法庭112年憲判字第13號判決係就販賣第一級毒品罪之判決，就該罪極端僵硬之法定刑為適用上違憲之宣告，該判決所創設之減刑事由，係憲法法庭尊重立法者就毒品刑事政策之優先評價特權，本於司法自制，就販賣第一級毒品罪適用上違憲範圍內所為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施，不宜任意擴張。

原審審酌上訴人2人係犯販賣第三級毒品罪，認依其等之犯罪情狀均無可憫恕之事由(就黃耀德部分已說明理由)，未依該條規定酌減其等2人之刑，要無所指未審酌憲法法庭前引判決意旨、適用法則不當之違法。

七、上訴人等上訴意旨，無非係對原判決已說明之事項，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 洪兆隆
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 113 年 4 月 1 日