最高法院刑事-TPSM,113,台上,790,20240314,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第790號
上 訴 人 謝宇峰


選任辯護人 趙元昊律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月22日第二審判決（112年度上訴字第3005號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第23249、27242號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決以第一審判決所認定上訴人謝宇峰有如第一審判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二審之上訴，已敘述第一審判決之量刑允當，應予維持之理由。

核其所為論斷說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形。

三、上訴意旨略以：警員於民國111年6月8日至○○市○○區○○路00巷0號000室執行搜索，查獲上訴人持有大麻等物，上訴人於承辦警員尚不知道事實欄一之㈠至㈦所示上訴人販賣第二級毒品大麻犯行前，已主動坦承犯行。

且「持有毒品」與「販賣毒品」係不同之犯罪事實，持有毒品者未必會販賣毒品。

況依證人即警員李俊穎於原審審理時證述：於上訴人供出事實欄一之㈠至㈦所示販賣大麻「菸油」之犯罪事實前，其並不知悉上訴人在何時、地販賣與何人等語，上訴人應符合刑法第62條前段自首減輕其刑之規定。

又縱認「持有」之低度行為，為「販賣」之高度行為所吸收，應僅為最後一次即111年6月6日之販賣行為所吸收。

況上訴人因持有上述查獲大麻等物品，經檢察官起訴意圖販賣而持有第二級毒品大麻，並經第一審法院、原審法院先後判處上訴人持有第二級毒品罪刑確定，則前揭持有大麻行為，與本件第一審判決附表事實欄一之㈠至㈦所示販賣大麻「菸油」行為，不具有吸收關係，自非屬部分犯罪事實已先被發覺。

原判決未詳予審酌上情，而未據以減輕其刑，有適用法則不當之違法。

四、惟查： 刑法第62條前段之自首減輕其刑，係對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向其坦承犯行，則為自白而非自首。

且所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑，即屬發覺。

另實質上一罪如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑之適用。

原判決說明：臺北市政府警察局信義分局警員係追查上訴人涉犯意圖販賣而持有含第三級毒品成分之咖啡包，持搜索票於111年6月8日下午2時45分許，前往上訴人住處執行搜索。

在上訴人住處執行搜索，查獲大麻「菸油」95支，因數量甚多，顯然可疑非僅供上訴人個人施用之數量，乃詢問上訴人大麻「菸油」之用途。

經上訴人坦承販賣後，即依扣案之上訴人所持有之手機儲存對話紀錄顯示之買賣時間及交易內容，調閱監視錄影及追查匯款紀錄，進而確認事實欄一之㈠至㈦所示各犯行等情。

可知警員在搜索前，固然尚不知上訴人持有或販賣大麻「菸油」之犯罪事實，然在上訴人坦承此犯行前，已早一步查獲數量甚多之大麻「菸油」，不符自首之要件，無刑法第62條前段自首減輕其刑規定之適用等旨。

原判決所為論敘說明，與所憑卷證資料相符，且此係其採證認事職權行使之事項，既未違背證據法則，自不得任意指為違法。

至警員李俊穎證述：於上訴人供出販賣大麻「菸油」犯行前，其並不知上訴人在何時、地販賣等語，上訴人符合自首減輕其刑之規定等節。

惟卷查，李俊穎於原審審理時證述：其等在上訴人之住處執行搜索查獲數量多達95支尚未使用之大麻「菸油」，遠超過供上訴人個人施用之數量，乃詢問上訴人有無販賣大麻「菸油」，並非上訴人主動供出有販賣犯行等語。

足見警員係先查獲上訴人持有大量之大麻「菸油」，因而有確切之根據，得以合理懷疑上訴人有販賣大麻「菸油」情事，乃進一步詢問上訴人，已無自首犯行可言。

況原判決另說明：其持有大麻「菸油」之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，其持有行為既不成立自首，其販賣行為，自無自首減輕其刑規定之適用等旨。

亦即縱上訴人坦承販賣大麻「菸油」，依上述說明，仍不符合自首之要件。

另上訴意旨所指查獲持有大麻「菸油」行為，應僅與最後1次販賣大麻「菸油」行為具有吸收關係，或查獲持有大麻「菸油」業經起訴，並經法院判處持有第二級毒品罪刑確定，與本件販賣大麻「菸油」7次犯行，均不具有高度、低度行為之吸收關係各節。

惟本件警員前往上訴人所在處所搜索，於上訴人尚未供出販賣大麻「菸油」前，因查獲數量甚多之大麻「菸油」，而有確切之根據，得以合理懷疑上訴人有販賣大麻「菸油」情事，即屬部分犯罪事實已先被發覺，並不侷限於數販賣犯行中之最後1次販賣行為，更不因持有前揭查獲大麻「菸油」行為事後是否另經法院判處罪刑，而認非屬「發覺」。

上訴意旨猶泛詞指摘：上訴人符合自首之要件，原判決未據以減輕其刑，有適用法則不當之違法云云，自非合法之上訴第三審理由。

五、本件上訴意旨，係就原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 錢建榮
法 官 何俏美
法 官 林婷立
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 113 年 3 月 15 日