最高法院刑事-TPSM,113,台上,791,20240328,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第791號
上 訴 人 范聰堅



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月28日第二審判決（112年度上訴字第4566號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第32614、46540號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決以第一審判決所認定上訴人范聰堅有如第一審判決事實欄(包含其附表〈下稱附表〉)所載犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於所犯各罪分別所處之刑(不含定應執行刑)部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審明示僅就刑之一部之上訴；

撤銷第一審關於各罪所處之有期徒刑合併定應執行刑部分之判決，改判定應執行有期徒刑9年。

已詳細敘述第一審判決就此之量刑，並無違誤，應予維持之理由，以及第一審所定應執行刑不當，應予撤銷改判及酌定應執行刑之理由。

三、上訴意旨略以：㈠上訴人向警方供述附表一所示販賣第一級毒品海洛因合計5罪，其毒品來源為羅建河及綽號「嘟嘟」之人，符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定，原判決未據以減輕或免除其刑，有適用法則不當之違法。

㈡原判決雖以上訴人於偵查及審理中均自白坦承犯行，且犯罪情狀顯可憫恕為由，適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定，遞予減輕其刑。

惟上訴人年事已高，販賣海洛因之對象固定，乃施用毒品同儕間之互通有無，犯罪情節極為輕微，經適用上述減輕其刑規定後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

原判決未依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，再遞予減輕其刑，致量刑過重。

又原判決雖審酌上訴人年屆7旬，若酌定超越平均餘命之應執行刑，無益於復歸社會之可能性一情，惟仍定應執行有期徒刑9年，上訴人執行結果，將超越我國男性平均餘命76.63歲，有違比例原則，並有理由矛盾之違誤。

四、經查： ㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

原判決說明：新北市政府警察局刑事警察大隊函指稱：羅建河為上訴人之下游買家，未發現有販售毒品給上訴人之情事；

綽號「嘟嘟」之男子，因情資不完整，無法查緝到案等旨，可見未因上訴人之供述，而查獲其毒品來源，無從依上開規定減輕或免除其刑之旨。

依上開說明，於法並無不合。

此部分上訴意旨猶任意指摘：原判決就附表一所示販賣第一級毒品合計5罪，未適用上開減、免其刑規定違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。

㈡憲法法庭112年憲判字第13號判決所指，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一者，以無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形者為限。

原判決說明：上訴人所犯販賣海洛因合計8罪，其中附表一所示5罪，適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定予以減輕其刑；

附表二所示3罪，適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定，經遞予減輕其刑後，並無罪罰不相當之情形，而無依上開憲法法庭判決意旨再予減輕其刑之必要等旨，依上開說明，於法並無不合，此部分上訴意旨任意指摘：原判決未依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑違法云云，同非適法之第三審上訴理由。

㈢量刑之輕重及應執行刑之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。

原判決說明：第一審就上訴人所犯販賣第一級毒品共計8罪，已分別依上述規定予以遞減其刑，並審酌上訴人販賣海洛因之次數、數量、金額，以及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，就附表一所示5罪各處有期徒刑7年8月、附表二所示3罪均各處有期徒刑5年2月，尚稱妥適之旨，而予以維持。

並審酌：上訴人所為販賣海洛因之犯罪手段、方法、罪質、侵害法益均相同，且犯罪時間密接，販賣對象不多，責任非難重複之程度較高，以及上訴人年屆7旬、我國平均餘命等情，因認第一審所定應執行有期徒刑12年，尚非允洽，而予撤銷，並改判綜合上訴人犯行間之關聯性、數罪於時間、空間、法益之異同性、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應，以及罪數所反映行為人人格及犯罪傾向等一切情狀，在各宣告刑之最長期（有期徒刑7年8月）以上，各刑合併之刑期以下，合併定應執行有期徒刑9年，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，以及刑法第51條第5款而定應執行刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則，即不得任意指為違法。

至於原判決說明「『若定其超越平均餘命之應執行刑度』，無益於復歸社會之可能性，應於酌定應執行刑之際，考量此情並反映於所定刑度，以期『罪刑相當』」一節。

可見主要係以「罪刑相當原則」為其定應執行刑之基準，而所謂「平均餘命」，僅係審酌定應執行刑之從輕因素之一，並非單純以「平均餘命」為定應執行刑之唯一依據，尚難逕以所定應執行刑之執行結果，所謂超越我國之「平均餘命」，遽指原判決有理由矛盾之違法。

況原判決並未指明所稱「平均餘命」係上訴意旨所指「男性平均餘命」，遑論我國刑法定有假釋制度，並非必然在監執行期滿。

此部分上訴意旨猶任意指摘：原判決所為量刑及所定應執行刑過重違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴意旨係就原審量刑(包含定應執行刑)裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 4 月 1 日