最高法院刑事-TPSM,113,台上,806,20240314,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第806號
上 訴 人 徐育晟



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年11月22日第二審判決（112年度上訴字第1434號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第355、403號，110年度偵字第23181號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件上訴人徐育晟經第一審判決就①如其附表一編號1及2所示部分，分別依想像競合犯規定從一重論處共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之罪刑（想像競合犯共同販賣第三級毒品罪），及共同販賣第三級毒品之罪刑（想像競合犯發起犯罪組織罪）。

②如其附表一編號4、5、6所示部分，論處共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品共3罪刑。

③如其附表一編號3、8所示部分，論處共同販賣第三級毒品共2罪刑。

④如其附表一編號7、9所示論處共同販賣第三、四級毒品而混合二種以上毒品共2罪刑。

⑤如其附表二編號1、2所示部分，論處共同販賣第二、三、四級毒品而混合二種以上毒品未遂共2罪刑，並分別諭知相關之沒收。

上訴人不服而明示僅對於上開判決之量刑部分提起第二審上訴，原審乃以第一審判決所認定關於上訴人之前揭犯罪事實及論罪作為其量刑審查之基礎，認為第一審判決前開科刑並無違法或不當，遂予以維持而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其如何審查第一審判決刑罰裁量之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

二、上訴人上訴意旨略以：原審未審酌伊已自白犯行，犯後態度良好，及伊自小父母離異之成長過程，且須照顧罹患疾病暨無謀生能力之親人等情狀，顯堪憫恕，應有刑法第59條規定酌減其刑之適用，詎原審未依該規定酌減其刑並從輕量刑，仍維持第一審之量刑，顯有不當云云。

三、惟刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。

若法院裁量結果，認為不合於上述酌減其刑之要件，或不宜依上述規定酌減其刑，因而未依上開規定酌量減輕其刑，自不得任意指為違法。

原審以上訴人所犯各罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑(未遂部分再依刑法第25條第2項規定遞減其刑)後之法定最低度刑已降為2年7月至3年7月不等，上訴人組成販毒集團為本件販賣毒品之犯行，在客觀上尚無情輕法重而堪予憫恕之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地。

而第一審判決以上訴人之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項，審酌包括如上訴人前揭上訴意旨所指家庭因素等相關情狀，所量處之刑期尚稱妥適，並無違法或明顯失當之情形，因而予以維持，已說明其理由甚詳，經核於法無違。

上訴人上訴意旨所云，並未依據卷內證據資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，任意加以指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
刑事第九庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林英志
法 官 蔡憲德
法 官 張永宏
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 林祐辰
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日