最高法院刑事-TPSM,113,台上,807,20240418,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第807號
上 訴 人 劉榮辰（原名劉宗翰）



陳念祖



上 列一 人
原審辯護人 許哲仁律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月7日第二審判決（112年度上訴字第3628號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第27964號），提起上訴（陳念祖之原審辯護人亦為其利益提起上訴），本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人劉榮辰、陳念祖（下稱上訴人等）之犯行明確，因而維持第一審適用刑法第25條第2項規定，論處上訴人等犯販賣第二級毒品未遂罪刑（均判處有期徒刑5年2月）及諭知沒收（銷燬）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。

從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴人等上訴意旨略以：㈠劉榮辰部分1.依劉榮辰於警詢及第一審之陳述，所謂「6顆糖去滾」（本院按：係劉榮辰與喬裝毒品買家之警方於Telegram之對話內容；

以下所稱買家，均指喬裝毒品買家之警方）係指劉榮辰支付陳念祖6克（甲基）安非他命（下稱安非他命或毒品）價金後，陳念祖會將6克安非他命分次、定期交付劉榮辰（即「出錢的人」）。

原判決割裂、刪除劉榮辰之關鍵陳述，錯誤解讀，而認定劉榮辰可藉本案以分次、定期取得毒品施用方式，藉以獲利，有證據理由矛盾、違反論理法則之違法。

2.本案毒品交易之磋商、價金之收取及毒品之交付，均由陳念祖與買家進行，劉榮辰並未參與，亦不清楚「6顆糖去滾」之意義；

從對話中亦無法得知係毒品之販賣，亦無具體證據證明劉榮辰有因此牟利。

原判決將不相干之「6顆糖15K」、「去滾」等語認定為劉榮辰參與之證明，係斷章取義。

3.原判決就陳念祖所述：為免劉榮辰吸毒中毒所以分次、分量交付毒品等語，認係未經隔離訊問下之陳述，而屬附和劉榮辰之詞。

惟不論是否經隔離訊問，陳念祖均有相類之陳述，且前後一貫，原因具體。

原判決未全盤審酌，分析證詞之憑信性，亦未敘明該等陳述有無不實之動機或前後矛盾，於證明力之判斷欠缺整體性與合理性，有理由不備及違背論理法則之違誤。

4.其餘說明：⑴劉榮辰與陳念祖間並無利益關係，實無意取得價金及毒品，也不清楚「分批」給付毒品之意義，以致於本案中之相關陳述多屬自己之臆測，而有含糊不清情形。

⑵本案劉榮辰之貼文，係想購入少量毒品，並確認陳念祖等人確實持有第一級毒品海洛因；

且劉榮辰曾因被迫吸毒而送醫治療，自無意以此牟利。

⑶劉榮辰於社交平台「Band」發文後，被詢問是否販賣毒品時，均為否認之回覆，亦不知毒品價格之計算，足證並無販售毒品。

況該貼文並非販毒廣告，而是購買之要約。

原審未向Band之公司調查，有調查未盡之違法。

⑷劉榮辰與買家洽談時，即表明無法當中間人，如缺毒品則引薦陳念祖等人，不會介入交易等情；

劉榮辰實際亦無收取價金，或拿取並交付毒品之行為。

⑸劉榮辰向買家表示無交通工具，因而循買家之反應，告知便於停車之地點，並非如原判決所稱由劉榮辰指示交易地點。

⑹原判決依警方之陳述，指劉榮辰是販毒者，陳念祖是「小蜜蜂」。

然本案中之討論、收取價金、取得並交付毒品等，卻皆由「小蜜蜂」完成，似有違常理。

⑺劉榮辰未參與交易卻仍待在交易場所附近，係因交易當天買家表示其過去曾因毒品交易而與人發生爭執並受傷，乃要求劉榮辰待在現場；

與參與交易無關。

⑻交易現場，與劉榮辰談話最多者係綽號「阿泰」之員警而非林威元；

其時周圍尚埋伏近10位員警，卻沒有任何錄音錄影，應有疑義。

⑼原判決指上訴人等與買家素昧平生，如無利益則難以想像會幫助對方取得毒品等語。

惟劉榮辰認識陳念祖不足1月，又何以要鋌而走險協助陳念祖販毒？且無任何證據可證劉、陳2人間有口頭約定並可以兌現，何況亦僅在劉榮辰自己買毒之前提下才會發生，自難以認定劉榮辰有利可圖。

⑽劉榮辰主觀上僅有幫助買家施用毒品之意，並無販賣。

5.關於刑法第19條之適用：劉榮辰有精神科就醫紀錄，長期精神狀況不佳，應引入司法醫師之評估；

劉榮辰已於原審提及鑑定可能，卻未被採用。

在此重為聲請。

且法官無醫療相關背景及專業，又未衡量劉榮辰領有身心障礙手冊，並於5年前持續就診之事實，僅以本案之筆錄記載認定劉榮辰之精神狀況，係心證之恣意認定。

6.關於毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條之適用：劉榮辰於警詢時即已供出陳念祖及「歐○新」（已逃亡）之年籍資料，並指認後2人為同夥，亦即已提供上游，應得適用毒品條例第17條之減刑規定。

然偵查中卻無該2人之事，是否與檢、調有所交易。

劉榮辰之陳述均屬自白，前後內容雖有出入，但此係因製作筆錄時間太長、案發後又發生嚴重車禍，加以長期於身心科就診，及本案審理中入獄服刑等重大壓力事件，致部分細節有所出入。

㈡陳念祖部分1.原判決以劉榮辰曾要求買家轉告「阿泰」，在與陳念祖碰面時，務必提及劉榮辰以及毒品售價為新臺幣（下同）1萬2000元為由，認定劉榮辰之動機係為達成「6顆糖去滾」條件，及陳念祖已著手販毒。

惟此係原審之臆測，有違證據裁判原則、經驗法則及論理法則之違法。

2.原判決以陳念祖「甘冒遭查緝訴追之風險，又負往返交付毒品之煩」為由，認陳念祖販毒獲有利益。

惟陳念祖自始均表示未受有利益，僅代劉榮辰購買，並無販賣意圖。

原審無其他證據，竟以常識論斷成立販賣毒品未遂而非轉讓毒品未遂，有違證據裁判原則、經驗及論理法則。

3.陳念祖於原審要求提供警方於誘捕過程中之全程錄影、錄音，以釐清陳念祖於本案中扮演之角色，原審不查，尚有瑕疵。

四、惟按：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

經查，原審認定：劉榮辰為取得陳念祖供給毒品之利益，竟共同基於販賣安非他命以牟利之犯意聯絡，由劉榮辰在社交平台「Band」上貼文：「小弟桃園人想認識個中 平 龍 楊#糖友 個性比較剛直，吃硬不吃軟 紙飛機@shoot6112」，以尋找毒品客源；

其後警方因執行網路巡邏發現上情，並聯繫劉榮辰，進而約定時間、地點交易毒品；

待雙方見面後，劉榮辰除指示買家移至他處外，且聯繫陳念祖到場，並談妥以7500元為代價買賣3公克之毒品，陳念祖進而交付毒品予買家，但旋經買家表明身分，當場逮捕而未遂等事實。

已敘明其所憑之依據，及憑以認定之理由。

有關1.劉榮辰所辯：⑴貼文目的是要買毒，不是要賣，買家與我聯繫是問我有沒有賣，我只是幫助施用毒品；

⑵本案全由買家透過陳念祖與毒品來源「林玉生」協商達成買賣條件，並由陳念祖收取價金、交付毒品，劉榮辰未涉入其中；

即便劉榮辰曾提及「用6顆糖去滾」，也只是轉述「新哥」建議，並未從中加價，亦無任何獲利；

且依上訴人等之陳述，可知「6顆糖去滾」是假設劉榮辰支付陳念祖6公克毒品的錢後，陳念祖會將6公克毒品分次、定期給劉榮辰施用之意，並非劉榮辰得因本次交易取得陳念祖定期供給毒品之利益。

2.陳念祖所辯：⑴我如果有毒品就直接拿去賣了，何必跟別人拿，我到場後，對方才改說要7500元的毒品，我就去跟「林玉生」聯絡、拿毒品，是幫忙買毒，不是賣毒，我只承認幫助施用毒品或轉讓毒品；

⑵檢察官所舉事證，充其量僅能認定陳念祖幫忙代購毒品，買家既無施用之意，陳念祖自僅止於幫助施用毒品未遂，而不構成犯罪；

第一審判決以「6顆糖去滾」係劉榮辰犯案之動機，並認上訴人等分工販毒等之說理，均屬臆測之詞各等語。

均詳予指駁、說明如何不可採信之理由。

亦即，原判決係以下列事由，認上訴人等共同販賣毒品：1.劉榮辰貼文並與買家取得聯繫後，買家提及近來毒品不好獲得，劉榮辰回以有管道可拿並說明價格後，即由劉榮辰聯繫陳念祖。

2.劉榮辰於與買家之對話中表示：「有錢的話，我這邊有管道拿」、「6顆糖去滾，看想不想，不用自己跑」、「15K吧」、「等等錢你們付，東西怎麼拿，你們可以跟對方談」、「對方本來問，我6顆糖去滾，對方賣，然後給我自用的量」，足徵貼文目的在販賣毒品，而非購買毒品。

3.劉榮辰於警詢時陳稱：「用6顆糖去滾」，是小胖（陳念祖）與「新哥」告知說，如果我有辦法湊到6克毒品的錢，他們可以用利滾利的方式讓我自給自足等語；

此與劉榮辰於與買家對話中表示：「對方賣，然後給我自用的量」相符。

可見上訴人等是約定由劉榮辰湊得販售6克毒品之金額，再由陳念祖進行毒品交易，劉榮辰則可自陳念祖處獲取自用之毒品；

劉榮辰係為取得陳念祖供給毒品之利益，而與陳念祖基於販賣毒品之犯意聯絡，由劉榮辰尋找客源，陳念祖提供毒品之方式分工，以完成毒品交易。

4.由劉榮辰與買家之對話內容，可知劉榮辰在確認買家購毒之意願後，立時允諾、告以毒品之售價、與陳念祖聯繫交易地點、溝通面交毒品事宜；

待陳念祖到場與劉榮辰及買家碰面、確認最終交易之數量並收取價金後，劉榮辰於陳念祖驅車前往他處拿取毒品之期間，始終與買家一同在場等候，益徵其深度參與販賣毒品之事，而非單純提供賣方之聯繫方式，或僅係代為聯繫或居中牽線之角色。

亦即劉榮辰參與刊登廣告、告知售價、聯絡面交等販賣毒品之構成要件事實，自不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。

5.陳念祖雖陳稱：劉榮辰所稱之「6顆糖去滾」，係「新哥」與劉榮辰間之對話，與陳念祖無關等語。

然「用6顆糖去滾」，若與本案無關，劉榮辰實無向買家提及必要；

若陳念祖與「用6顆糖去滾」無涉，何以係由其親自送交毒品而非「新哥」？以上並可印證劉榮辰所稱：陳念祖及「新哥」告知說，如果我有辦法湊到6克毒品的錢，他們可以用利滾利的方式讓我自給自足等語，尚非子虛。

亦即，原審係綜合卷內相關事證，經整體觀察、判斷後，認定劉榮辰已參與販賣毒品之構成要件行為，並與陳念祖有前述之分工，而非僅居間仲介或幫助施用。

經核，於卷內證據資料，並無不合；

所為論斷，亦無上訴人等所指之違法情形。

上訴人等就原審證據取捨、判斷及心證之形成，且已經原判決明白說明之事項，依憑己見，重為指摘，並非合法之上訴第三審理由。

㈡原審認上訴人等均無毒品條例第17條第1項之適用，已敘明其理由，略以：劉榮辰於警詢中雖稱其毒品來源是陳念祖及「歐○新」；

陳念祖亦稱：毒品來源是「林玉生」。

然陳念祖係交付毒品當下為警查獲，並非因劉榮辰之供述而查獲。

「林玉生」部分，經檢察官偵查後已經為不起訴處分。

至於「歐○新」，亦因無其他相關事證而未經警方查獲等語（見原判決第12頁）。

足見劉榮辰主張有毒品條例第17條第1項規定之適用，應有誤會；

劉榮辰始終否認販賣毒品，未曾自白，亦與毒品條例第17條第2項規定之要件不合，原審未予適用，亦不能指為違法。

㈢原審認劉榮辰並無刑法第19條適用，已詳述其論斷之依據並說明何以無鑑定必要之理由，略以：1.劉榮辰雖提出患有憂鬱症之相關資料，惟其就診時間與本案之犯罪日，並非相當。

2.陳念祖雖稱：劉榮辰吸毒會中毒，他吸毒後整個人會變等語。

然由卷內劉榮辰與買家之對話紀錄，可見其於長時間洽談中，應答切合，且能向買家告以毒品售價、提供自己居處地址，使買家依址到場；

買家抵達後，更能與陳念祖聯繫、溝通。

3.劉榮辰獲案後，在辯護人在場陪同接受警詢時，未曾主張因罹患疾病或施用毒品以致於對交易過程無法回想、記憶。

堪認其於案發當時並無因罹患疾病或施用毒品，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；

或有致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，自無刑法第19條之適用等語（見原判決第11、12頁）。

劉榮辰重複其於原審之爭執，就原判決以上之論斷有如何之違法，並未具體指摘，自非合法之上訴第三審理由。

㈣陳念祖於原審審理時雖有上訴意旨㈡3.之聲請，然其後已經撤回（見原審卷第161頁書狀、第154頁筆錄）。

且本案事證已明，原審未敘明不予調查之理由，自不能指為違法。

五、依上說明，上訴人等之上訴，或係就原審採證認事職權之適法行使，且已經原判決明白說明之事項，再事爭辯；

或未依卷內證據資料具體指摘原判決有如何之違法或不當，而僅單純否認犯罪，而為事實上之爭執，均非適法之上訴第三審理由，應認其等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。

又本院為法律審，不調查事實及審酌當事人上訴本院後主張之事證，且本件為程序判決，劉榮辰上訴意旨5.鑑定之聲請，不予審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 4 月 22 日