最高法院刑事-TPSM,113,台上,846,20240328,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第846號
上 訴 人 張閔棨


上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年11月28日第二審判決（112年度金上訴字第2346號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第34664、44164號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審判決認定上訴人張閔棨有其犯罪事實欄所載如其附表(下稱附表)一編號1至9所示犯行明確，因而就附表一編號9部分從一重論處上訴人如其附表二編號9所示犯三人以上共同詐欺取財罪刑(想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪)，附表一編號1至8部分均從一重論處上訴人如其附表二編號1至8所示犯三人以上共同詐欺取財罪刑(想像競合犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪)及相關之沒收(追徵)。

檢察官提起第二審上訴(被告未上訴)，原判決則以檢察官就附表一編號3部分全部上訴；

附表一編號1、2、4至9部分依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴。

經審理結果，乃撤銷附表一編號3部分之判決，改判仍從一重論處上訴人如原判決附表二編號3所示犯三人以上共同詐欺取財罪刑(想像競合犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪)，撤銷附表二編號1、2、4、5、9關於刑之部分判決，改判如原判決附表二編號1、2、4、5、9所示之刑。

另維持附表二編號6至8刑之部分判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述所憑之證據及論罪，以及憑以裁量之依據及理由。

三、上訴意旨略稱：偵查時檢察官及警方並未持搜索票，未經允許即翻拍上訴人手機，翻拍內容應無證據能力等語。

四、原判決附表一編號3部分：㈠偵查中非附隨於搜索之扣押，依刑事訴訟法第133條之1、第133條之2規定，原則上採法官保留與令狀原則，應經法官裁定始得實施扣押；

惟同法第133條之1第1項規定：「非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定」，即於符合所扣押者為「得為證據之物」或「經受扣押標的權利人同意」之情形，則為令狀原則之例外，毋庸經法官裁定，得實施扣押。

㈡卷查：民國111年8月10日15時42分，上訴人在臺中市西區精誠路107號統一超商益風門市為警查獲，同日18時30分在臺中市政府警察局刑事警察大隊科偵隊辦公室，警員經上訴人同意而扣押黑色、金色IPHONE手機各1支、USDT現金交易聲明書，以及存放於imToken內之8萬8000枚USDT泰達幣等情，已據上訴人於警詢、偵訊時供述在卷，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄可稽(見111年度偵字第34664號偵查卷第22、97至103、260頁)。

上訴人為警以現行犯逮捕時，警方雖未依刑事訴訟法第130條規定對上訴人實施附帶搜索扣押前述物品，惟上訴人於警詢時已同意前述可為證據之物之扣押，警方取得之扣押物，以及勘驗手機翻拍螢幕衍生之翻拍照片，自均有證據能力。

何況第一審審理時上訴人之辯護人對於前述證據之證據能力均已明示同意有證據能力(見第一審卷第174頁)，經第一審審查其具備適當性要件，並實施證據調查程序，而採為判決之依據，為維訴訟程序安定性、確實性，自無許上訴人於提起上訴時再事爭執。

上訴意旨關於原判決附表一編號3部分，爭執證據能力，並非合法之第三審上訴理由。

五、原判決附表一編號1、2、4至9部分：㈠刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，以維護被告之審級利益。

又為尊重當事人設定攻防之範圍，減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

㈡原判決說明檢察官於原審對附表一編號1、2、4至9部分僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，有檢察官於原審所提聲請書1份存卷可稽(見原審卷第197頁)。

原判決因認檢察官就此部分明示僅就第一審判決之刑一部上訴，對第一審判決關於犯罪事實部分，不在原審上訴審理範圍等旨（見原判決第1至2頁)，於法尚無違誤。

上訴意旨對於非屬原審審理範圍之第一審判決附表一編號1、2、4至9犯罪事實部分，爭執前述證據之證據能力，顯係就檢察官上訴原審設定攻防範圍（即量刑）以外之部分，提起第三審上訴，形同飛躍請求本院就第一審判決附表一編號1、2、4至9部分之犯罪事實採證認事及適用法律等節，進行審判，既與上訴權人自行設定上訴攻防範圍之旨有違，且使上下審級之救濟機制形同虛設，難認係依據卷內訴訟資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

六、上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 李麗玲
法 官 劉方慈
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 113 年 4 月 3 日