最高法院刑事-TPSM,113,台上,865,20240320,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第865號
上 訴 人 洪慈霙



選任辯護人 葉東龍律師
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年11月8日第二審判決（112年度上訴字第1370號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵緝字第422號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人洪慈霙有原判決犯罪事實所載違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯行明確，因而維持第一審變更檢察官起訴法條，論處其共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；

並就上訴人所辯各語認非可採，予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠其前案(即原審111年度上訴字第1518號確定判決)所犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，犯罪期間係於民國99年2月5日至100年1月20日間。

而本件犯罪期間則為99年3月17日至同年6月20日間，所犯各罪之犯罪期間顯有部分合致。

另觀之本案及前案確定判決或起訴書之犯罪事實，可知上訴人於99年3月17日前某日，即與共犯賴柏仁、另案被告陳春松、郭帆洲（以上3人均經判處罪刑確定）商談與大陸地區女子假結婚事宜，並於99年3月17日共同前往大陸地區。

則上訴人上述密集招募人頭，前往大陸地區辦理假結婚事宜，依社會一般通念，具局部之同一性，可認為法律上一行為，應論以同種想像競合犯。

㈡原判決理由既以上訴人於99年3月17日與賴柏仁前往大陸地區福建省廈門市之行為，列為圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪之構成要件事實，則該部分事實即為犯罪之著手，竟又謂本罪之犯罪構成要件，須大陸地區人民向主管機關提出入境申請，或以搭船偷渡等非法方式入境，始能認已「著手」實行各該犯罪行為，而認上訴人上開行為僅屬「犯罪預備階段」，自有理由矛盾之違法。

四、所謂著手，係指行為人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於(圖利)使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪行為之著手，係以已否使大陸地區人民非法進入臺灣地區為要件。

則行為人向主管機關申請讓大陸地區人民進入臺灣地區，始為該罪之著手行為，如未達著手，自屬犯罪預備階段。

又行為人如客觀上有先後數行為，刑法刪除牽連犯之規定後，對於實務上原以牽連犯予以處罰之案例，在適用上，得視其具體情形，以其二行為間有否「同一行為」關係，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。

此所謂「同一行為」，係指實行者為完全或局部同一之行為而言。

倘其二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價；

如不具有上開同一行為之關係者，即應予分論併罰。

原判決依憑上訴人之自白，證人即共犯賴柏仁之供證，綜合所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷上訴人與共犯賴柏仁以假結婚方式，使大陸地區女子廖艷非法進入臺灣地區，所為已該當意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪構成要件，並與賴柏仁均為共同正犯之論據及理由，復載敘：上訴人所犯本案與前案係各別起意，本於2個不同的犯罪計畫，分別在不同的時、地尋找適合之男子（人頭）賴柏仁、陳春松，再接洽進行安排渠等2人，在不同的日期時間抵達不同的大陸地區省市（四川省成都市、福建省寧德市），與不同的大陸地區女子（廖艷、傅林平），分別在不同時間辦理假結婚公證登記，各自向財團法人海峽交流基金會辦理假結婚公證書認證、並在不同時間向內政部入出國及移民署嘉義縣服務站申請上開不同的大陸地區女子團聚入境申請，經該站分別審查後，為許可入境申請、駁回入境申請之不同決定結果，故上訴人在主觀上係各別起意，本於不同的犯罪計畫，其先後實行於本案與賴柏仁共犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪，及前案與陳春松共犯同條例第79條第4項之罪，明顯係數行為，並非一行為，其每一前行為彼此間，依一般社會健全觀念，在時間差距上，都可以明確區隔，在刑法評價上，亦分別各具獨立性，而前後2次在不同時間侵害相同之國家法益，因上訴人上開2次犯行所為之不法要素不同，並非同一個不法行為要素，為充足評價上訴人行為之不法性，自應依數罪併罰之規定，予以分論併罰，上訴人所辯本案與另案所犯係想像競合犯，不足採信等各情，其審酌之依據及取捨判斷之理由。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指適用法則不當之違法。

五、有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，此為刑事訴訟法第308條後段所明定，故有罪判決書自應記載犯罪事實。

惟犯罪事實究應為如何之記載始為適法，法無明文，參諸本條93年6月23日修正公布之立法意旨，應係指在起訴之範圍內，基於調查證據之結果，賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實。

至於非屬於上開具體社會事實及與犯罪構成要件無關之事實，諸如犯罪不罰之預備行為、案件來源之說明、查獲之經過等不影響犯罪同一性區辨事項之事實，皆得不於犯罪事實欄內記載，如有必要，僅於理由中說明即為已足。

縱於犯罪事實欄內贅載上述與犯罪構成要件無關之事實，亦難指為違法。

原判決雖將上訴人與共犯賴柏仁經由小三通前往大陸地區辦理假結婚事宜之事實，記載於其犯罪事實內，但已在理由內敘明認定此部分行為則為預備行為，並未違法。

上訴意旨此部分之指摘自非適法之第三審上訴理由。

六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 113 年 3 月 25 日