最高法院刑事-TPSM,113,台上,885,20240411,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第885號
上 訴 人 林鼎岳


上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月23日第二審更審判決（112年度侵上更二字第8號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第13838號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人林鼎岳有如其事實欄所載對被害人A女（代號：AD000-A108049，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱A女）以藥劑犯強制猥褻犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，並就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第222條第1項第4款），改判論處上訴人犯刑法第224條之1之以藥劑犯強制猥褻罪刑，已詳為敘述所憑之證據及論罪之理由。

對於上訴人於原審審理時所辯各節，如何不可採信，亦已於理由內詳為指駁。

核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

(一)原判決認定上訴人不顧A女曾口頭說「不要」、「會痛」，並以手推掙扎，仍褪去A女之衣褲，以手撫摸A女身體，並舔舐A女之生殖器外陰部，以此方式違反A女之意願，對A女為強制猥褻行為1次等情。

惟A女於警詢、偵訊及各次審理中之指述情節，均有出入，而上訴人究係以「舌頭舔舐A女生殖器外陰部」或係「手沾口水碰觸A女生殖器外陰部」？尚有不明。

此涉及犯罪手段及行為惡性程度差異，影響判決結果。

原判決未說明A女先後所述各節可採、不可採之理由，而有理由不備及矛盾之違法。

(二)原判決固認定「A女飲用摻入含有有氯硝西泮（clonazepam）成分之苯二氮平類鎮定安眠劑後，意識逐漸模糊」，惟A女同時亦有與上訴人共同飲酒，亦有可能造成其意識模糊。

原判決未詳述A女陷於意識模糊、身體乏力、無法抵抗，究係酒精或安眠藥劑所引起，且此事實認定與卷內證據不符，同有理由不備及矛盾之違法。

(三)上訴人成立累犯之前案，雖亦為妨害性自主案件，惟背景事實、行為手段與本件不同；

上訴人是否應依累犯規定加重其刑，檢察官並未主張並具體指出證明方法。

原判決逕依刑法第47條第1項累犯之規定，予以加重其刑，亦有適用法則不當之違誤。

(四)上訴人已澈底悔悟，尚有年邁體弱多病之雙親及2位就學之子女需要照護。

原判決逕以上訴人有妨害性自主之前案為由，而未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，顯有適用法則不當之違誤。

四、惟按：

(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。

又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。

又我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並未設限制，故不問其為直接證據、間接證據或係情況證據，均得為補強證據。

再性侵害犯罪多為私密行為，除被害人之陳述足為直接證據外，其他犯罪跡證本即不多，在欠缺被告自白之證據足為補強下，運用間接證據或情況證據，以為合理推論自屬必要。

且所補強之待證事實非以實體犯罪構成要件為必要，如係用以加強直接證人所言憑信性的彈劾證據，基於直接審理原則，經由被害人轉述犯罪過程的情緒反應，既係證人親自見聞之事實，如與被害人所指證之被害事實具有關聯性，仍得作為補強被害人證言（直接證據）實在可信之補強證據。

又相異證人或同一證人，就同一事實之陳述彼此稍有差異，或前後略有出入，此乃因各人觀察角度、記憶重點不同，或相同證人各次陳述時，關於細節有無陳述清楚完整，所持描述用語之不同，是否省略片段情節，甚或紀錄之詳簡有異所致。

從而，證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院自得本於經驗法則，斟酌其他事證，以為合理比較且定其取捨；

倘就基本或主要事實之陳述與真實性無礙，仍得予以採信，非謂一有不符或無關重要之矛盾，即認其全部陳述為不可信，而全數捨棄不採。

原判決說明：綜合A女於警詢、偵訊及歷次審理時之證述，關於上訴人係違背其意願，以舌頭舔舐其陰部生殖器、下體有疼痛感之主要情節，前後一致。

又依卷附臺北榮民總醫院覆函所示，A女所服用之苯二氮平類藥物與酒類皆具有中樞神經抑制作用，如合併使用，可能會有加乘作用，加重（或延長）使用意識喪失的症狀或時間。

而A女已證稱當時意識不甚清醒，其就遭上訴人以舌頭舔舐之部位（包括不利於上訴人之「有舔到陰道裡面」）所述或有不精確之處，惟不足遽認A女所證情節全部不可採信。

再者，A女就診之馬偕紀念醫院淡水院區（下稱馬偕醫院）所出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，其中被害人主訴欄位記載「加害者有對被害者口交」等語；

內政部警政署刑事警察局鑑定書載明：A女之外陰部棉棒檢出男性Y染色體DNA-STR型別，與上訴人之型別相符，而以顯微鏡檢未發現精子細胞；

A女以通訊軟體LINE與上訴人關於事發當日描述之對話內容，足以佐證A女所述係屬實在等旨。

原判決不採信上訴人之辯解，以及認定犯罪事實，已詳為敘述其所憑之證據，並綜合卷內各項對上訴人有利、不利之訴訟資料，詳為說明其得心證之理由，此屬原審採證認事職權行使之事項，且與經驗法則、論理法則無違，不得任意指為違法。

至上訴人雖辯稱，其僅有以手沾口水碰觸A女之私處等情，惟不能排除A女一致證述「以舌頭舔舐陰部生殖器」情節，僅係上訴人避重就輕之辯詞。

原判決復載敘：依A女前往馬偕醫院就診時所採集之尿液及血清檢體，經送請臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科以免疫分析法（EIA）就苯二氮平類鎮定安眠劑定性檢測，檢驗結果呈陽性反應（檢驗值629ng/mL），經確認有clonazepam及其代謝物等情。

第一審亦函詢臺北榮民總醫院結果略以：一、本案驗出之苯二氮平類鎮定安眠劑為氯硝西泮（clonazepam），氯硝西泮為一種苯二氮平類鎮定安眠藥物，其臨床用途為治療癲癇、恐慌症、失眠症、社交恐懼症及動作障礙等；

二、苯二氮平類藥物與酒類皆具有中樞神經抑制作用，因此如合併使用，可能會有加乘作用，亦即可能會加重（或延長）使用意識喪失的症狀（或時間）；

……四、clonazepam作用時可能出現的症狀包括：昏睡或昏迷、異常行為、動作協調障礙、步態不穩、情緒低落、反應緩慢、意識混亂、幻覺、頭暈、頭痛、肌肉張力降低、顫抖、構音障礙、說話口齒不清、輪替性運動障礙、智力減低、記憶減低、順行性健忘症、複視及眼球震顫等情。

以A女於民國108年3月7日晚間11時許，遭上訴人所自承有予以服藥，因藥效發作，致意識不清，且依前述LINE對話內容，其中A女所述：直至隔日晚間9時許，仍身體不適，不太能思考，一直很累，應該睡了15小時等語，足以佐證A女因飲用上訴人提供之飲料後，意識昏迷、身體乏力等旨。

至A女同時有飲酒，上述臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科函覆：合併使用，可能會有加乘作用，亦即加重（或延長）使用意識喪失的症狀。

原判決已詳述A女陷於意識模糊、身體乏力、無法抵抗，係酒精及前述安眠藥劑所引起。

此部分上訴理由仍執陳詞，任意指摘：原判決採證認事有理由不備及矛盾之違法等語，洵非適法之第三審上訴理由。

(二)被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。

法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實，以及應加重其刑之後階段事項，均有主張並具體指出證明之方法後，法院始需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

又司法院釋字第775號解釋所揭示：「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」之意旨，係例示如何於個案中調節罪刑不相當之情，並無排除法官於認定符合累犯後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑之理。

從而，對於成立累犯之行為人，固非一律必須加重其刑，事實審法院檢視行為人前、後案情節，其與後案的罪質等相關情狀，以個案認定行為人是否具特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，作為加重其刑之事由，自難指為違法，亦無違司法院釋字第775號解釋意旨。

原判決說明：上訴人前因妨害性自主及違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經判處有期徒刑3年3月、2月、3月、3月，並合併定其應執行有期徒刑3年6月確定，於100年6月7日入監執行，102年11月28日縮短刑期假釋出監，103年10月3日保護管束期滿執行完畢。

其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

並依司法院釋字第775號解釋意旨，考量上訴人構成累犯之前案，與本件犯罪類型，均屬刑法妨害性自主罪章之罪，其於前案執行完畢後，再度為同樣罪質之犯罪，足認欠缺自制能力，以及不知悛悔改過，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，且就其所犯之罪最低本刑予以加重，尚不致使所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，有加重法定最低本刑之必要，應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑等旨。

又檢察官於起訴書已載明：上訴人為累犯，並請依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌是否依累犯規定，加重其刑等語，已指出構成累犯之事實；

且於第一審行科刑辯論時，到庭執行職務之檢察官亦詳敘上訴人應依累犯規定加重其刑之理由（見第一審卷第265頁）；

於原審審理時，到庭執行職務之檢察官同有主張上訴人所為應有累犯之適用（見原審卷第190頁），當係援用第一審到庭執行職務之檢察官指出應依累犯規定加重其刑之理由。

是檢察官已就上訴人構成累犯之事實及應予加重其刑，有所主張及指出證明方法，不容置疑。

此部分上訴意旨猶任意指稱：檢察官並未主張並具體指出證明方法，原判決逕依刑法第47條第1項累犯之規定，予以加重其刑，有適用法則不當之違誤等語。

顯未依卷證資料而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。

(三)關於刑法第59條犯情可憫、情輕法重而酌量減輕其刑的規定，屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院就具體個案犯罪，斟酌其情狀，認無可堪憫恕或情輕法重之情，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。

原判決載敘：上訴人犯後僅承認有使用助興劑，惟始終否認其違反A女之意願，其犯罪情狀已無客觀上值得同情或科處最低度刑有情輕法重、情堪憫恕之情；

上訴人前有妨害性自主及違反兒童及少年性剝削防制條例犯罪前科，亦難認有何情輕法重、情堪憫恕之處，而無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地等旨。

原判決已說明不適用酌減其刑規定之理由，並非僅以上訴人曾有前案前科為據，既無濫用裁量權限而有違反公平之情，核屬事實審法院裁量職權之適法行使，自難指為違法。

至上訴意旨所指，尚有雙親及子女需要照護等情，業經原判決於量刑審酌時為考量。

此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決未予酌減其刑，有適用法則不當之違誤等語，亦非第三審上訴之合法理由。

五、綜上所述，上訴意旨係就原判決已明確論斷說明之事項，以及採證認事與量刑裁量職權之適法行使，徒憑己見，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 4 月 16 日