最高法院刑事-TPSM,113,台上,890,20240418,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第890號
上 訴 人 陳俊偉


選任辯護人 蘇奕全律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月29日第二審判決（112年度上訴字第3611號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第40408號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、販賣第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決以第一審判決所認定上訴人陳俊偉有如第一審判決事實欄一(包含其附表一編號1、3至10所示販賣第二級毒品甲基安非他命；

附表一編號2所示販賣甲基安非他命及同時轉讓第三級毒品即偽藥愷他命)所載犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於此所處之刑部分之判決，改判處如原判決附表(下稱附表）編號1至34「本院判決（宣告刑）」欄所示之有期徒刑，已敘述第一審判決就此之量刑違誤，應予撤銷改判之理由。

三、上訴意旨略以：依上訴人於偵查、審理中，就附表編號1至34所示販賣甲基安非他命犯行，均坦承不諱，並供出其毒品來源為綽號「壞壞」之人，雖未查獲，惟可見其犯後態度良好等情，第一審適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，就上訴人所犯販賣甲基安非他命各罪，分別處有期徒刑3年6月至4年不等，並無不合。

原判決未審酌上情，遽認第一審判決關於附表編號1至34所示之宣告刑，低於適用上開減輕其刑規定後之處斷刑下限為由，逕予撤銷，改判較第一審為重之宣告刑，違反刑事訴訟法第370條第1項規定之不利益變更禁止原則云云。

四、經查：被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在使被告不必擔心會被判處較重之刑而畏懼上訴，以保障其上訴權之行使。

惟我國刑事訴訟之上訴制度，除維護被告之審級救濟權利外，亦有兼顧實體真實之發現，及糾正違法失當判決之功能，而正確適用法律本為法官之義務，故同條項但書亦明定因原審判決適用法條不當而撤銷者，無上開不利益變更禁止原則之適用。

又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。

原判決說明：刑法第66條規定：有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。

上訴人所犯附表編號1至34所示販賣甲基安非他命犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為10年有期徒刑，而上訴人於偵、審中均自白犯行，經適用同條例第17條第2項規定減輕其刑（減輕其刑至二分之一），第一審判決宣告3年6月至4年不等之有期徒刑，於法不合，有適用法條不當之違誤，應予撤銷。

並審酌上訴人販賣甲基安非他命之次數、數量及金額，以及坦承犯行之犯後態度等一切情狀等旨，而為量刑。

已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則、不利益變更禁止原則，即不得任意指為違法。

此部分上訴意旨猶任意指摘：原判決關於販賣甲基安非他命所為量刑，違反不利益變更禁止原則，致量刑過重違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。

五、綜上，此部分上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，對於事實審法院量刑職權適法之行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。

揆之首揭說明，應認本件關於販賣第二級毒品部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

乙、轉讓禁藥及意圖販賣而持有第二級而混合二種以上之毒品部 分： 第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提 起上訴後20日內補提理由書於原審法院；

未補提者，毋庸命 其補提。

其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提 出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。

刑事訴訟 法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

上訴人對原判決不服，提起上訴，所具「刑事聲明上訴狀」記載：不服原判決，理由容後補陳。

並未聲明僅為一部上訴。

上訴人嗣所提「刑事上訴理由狀」，祇針對販賣第二級毒品部分陳述理由，就原判決維持第一審關於轉讓禁藥及意圖販賣而持有第二級而混合二種以上之毒品（即附表編號35、36所示）部分之科刑判決，駁回上訴人明示此部分僅就刑之一部在第二審之上訴部分，仍未具理由，迄今逾期已久，於本院未判決前，仍未提出此部分之上訴理由。

依上開說明，其關於此部分之上訴，均非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 4 月 22 日