最高法院刑事-TPSM,113,台上,910,20240321,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第910號
上 訴 人 黎○○(名字、年籍及住所詳卷）（在押）
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月19日第二審判決（112年度侵上訴字第190號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第44905號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黎○○(名字詳卷）有如其事實欄所載，即其附表（下稱附表）一編號1所示對其當時未滿14歲之女兒C女（民國00年0月生，真實姓名詳卷）為猥褻行為之犯行，編號2所示對其當時未滿18歲之女兒B女（00年0月生，真實姓名詳卷）為傷害行為之犯行，編號3所示以違反B女意願之方法使B女被拍攝性影像之犯行。

因而就附表一編號3部分，撤銷第一審之無罪判決，改判上訴人犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反本人意願使少年被拍攝性影像罪，量處有期徒刑7年2月，並為相關沒收之諭知。

另維持第一審關於附表一編號1部分，論上訴人以刑法第227條第2項之對未滿14歲之女子為猥褻行為罪，量處有期徒刑2年，附表一編號2部分論上訴人以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪，量處有期徒刑5月，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：1.伊本要求由伊之同居人D女（亦即B女之母，真實姓名詳卷）教導伊前妻所生C女等子女性知識，但D女說她不會，伊才決定與D女共同教導，伊未觸摸C女下體。

伊與C女等家人互動良好，主觀上絕無猥褻犯意，有多人在場可證。

2.伊拍攝B女起床更衣及房間之影片，B女亦知情，係因D女不信B女有自慰等生活上之脫序行為，伊是為協助D女教導B女，並無犯罪意圖，更不知此行為觸法。

伊已刪除上開影片，係B女、D女將之復原，原審勘驗後亦僅有111年10月4日之影片，該影片並無足以刺激或引起性慾及引發羞恥感之影像，伊之違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免，應減免其刑。

3.伊教養子女不慎、不當，但其情可憫，有情輕法重之情，請改判較輕之刑等語。

三、惟查：㈠按（1）稱「猥褻」者，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾者，均屬之，亦即性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為。

（2）刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。

但按其情節，得減輕其刑」。

此項但書規定之適用，係以有足認行為人具有違法性認識錯誤之情事存在為其前提。

若行為人並無違法性認識錯誤之情形，自無適用上開但書規定減輕其刑之餘地。

而違法性認識係指，行為人在主觀上對於其行為具有法所不容許之認識而言，而此項認識，並不以行為人確切認識其行為之處罰規定或具有可罰性為必要，祗須行為人概括性知悉其行為違反法律規範，即具有違法性認識，此係存在於行為人之內心，法院自可依行為人之教育、職業、社會經驗、生活背景及查詢義務等客觀狀況，綜合判斷行為人有無違法性認識。

原判決依憑上訴人之部分供述、C女、B女、D女之證述、B女診斷證明書及傷勢照片、原審勘驗111年10月4日影片筆錄、截圖、偵查卷附上訴人所拍攝之B女房內影像畫面擷圖（見偵卷不公開卷）等證據資料綜合判斷，認定上訴人為成年人，係B女、C女之父親，明知其等之實際年齡，竟分別起意為：（1）附表一編號1所示，於99年9月至100年6月間某日（即C女就讀國中一年級期間），在其等當時位於○○市○○區租屋處（地址詳卷），藉詞檢查當時未滿14歲之C女陰部，以徒手觸弄之方式，對C女為猥褻行為，C女因畏懼上訴人為其父親之權勢而隱忍曲從之對未滿14歲女子為猥褻行為犯行。

（2）附表一編號2所示，於111年9月3日某時，在○○市○○區住處（地址詳卷），徒手毆打當時未滿18歲之少年B女，致B女受有背部及腰部大面積挫傷等傷害之成年人對少年犯傷害犯行。

(3）附表一編號3所示，基於以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像之犯意，於111年10月4日，在上開○○市○○區住處，透過房間通風口，持手機拍攝B女在房間內赤裸更衣之影片，以此違反B女意願之方法使B女被拍攝性影像犯行。

並就附表一編號1部分說明：C女之證述有D女之證述足以補強。

依現時社會之一般觀念，裸露並觸摸女性下體，客觀上顯足以刺激或滿足性慾，並引起一般人之羞恥或厭惡感，而侵害性的道德感情。

上訴人為C女之父親，違反倫常，假藉檢查之名義，要求女兒躺在床上坦露陰部，由其徒手觸碰、撥弄而為檢查行為，其行為在客觀上已足令人產生衝動及興奮而引起性慾，自屬猥褻行為。

就附表一編號3部分說明：上訴人在B女不知情之情況下，擅自利用房間上方通風口，持手機朝B女房間拍攝，正值青春發育期間之B女赤裸更衣等性影像，顯然違反B女意願，致遭被偷拍性影像之結果，益徵上訴人主觀上有違反少年意願而拍攝其性影像之故意。

兒童及少年性剝削防制條例禁止拍攝、製造、散布兒童及少年之性影像等規範，其立法意旨在於保護未滿18歲兒童及少年之身心健全發展，防制其等遭受任何形式之性剝削。

禁止兒童及少年性影像之拍攝、製造暨散布等行為，具普世價值。

依上訴人之智識、經驗，對於拍攝兒童及少年性影像可能有違法疑慮，當有所認知，揆諸前揭說明，自無刑法第16條規定之適用。

若僅為教育B女，以言詞告知D女，由D女對B女進行教育即可，何需在B女不知情之情況下，拍攝B女赤裸更衣等性影像，置於其個人手機內。

所辯與事實不符，自難採信。

已就上訴人所辯何以不足以採信，依據卷內資料詳加指駁及論述其取捨之理由綦詳。

核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒以前揭泛詞，任意指摘原判決違法，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。

㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項。

刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，如於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不得遽指為違法。

原判決已說明：上訴人所為拍攝少年性影像之犯行，已造成B女身心無法磨滅之傷害，及將來成長過程之陰影，於客觀上並無情輕法重、值得憐憫之處，無從依刑法第59條酌減其刑。

爰以上訴人行為責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，就附表一編號3部分，量處有期徒刑7年2月，並維持第一審就附表一編號1、2所分別量處之有期徒刑2年、5月，核均未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（即法律之內部性界限），或濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。

四、綜上，上訴意旨及其他上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決關於有罪部分，究有如何違背法令之情形，仍執陳詞，就原審採證認事及量刑職權之適法行使，再事爭執，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆諸首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 3 月 25 日