最高法院刑事-TPSM,113,台上,92,20240125,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第92號
上 訴 人 劉龍吉


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年10月17日第二審判決（112年度上訴字第1123號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第6617、6618、6619、9365、9367號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件第一審認定，上訴人劉龍吉有第一審判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一所載，明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可不得製造，竟基於製造第二級毒品之犯意，於民國108年間某日取得大麻種子後，自109年11月某日起，在其住處及當時配偶之居處種植大麻至成熟後，製造第一審判決附表（下稱附表）一所示之大麻葉、乾燥大麻花；

以及有事實欄二所載，知悉具有殺傷力之非制式手槍、子彈及槍砲主要組成零件，均為槍砲彈藥刀械管制條例之管制物品，非經許可，不得寄藏，竟基於非法寄藏非制式手槍、子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於107年間某日，受託將附表四所示之非制式手槍、子彈、滑套、槍管等物藏放在其住處而未經許可寄藏之等犯行，因而就事實欄一部分論其犯製造第二級毒品罪，量處有期徒刑5年2月，以及就事實欄二部分，依想像競合犯之例，從一重論處非法寄藏非制式手槍罪（一行為觸犯非法寄藏非制式手槍罪、非法寄藏子彈罪、非法寄藏槍砲主要組成零件罪），量處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，有期徒刑部分應執行有期徒刑6年6月，並為沒收（銷燬）之宣告。

上訴人僅就第一審判決關於其量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審上開量刑結果，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

上訴人之上訴意旨略以：

㈠原判決對原審辯護人質疑鑑定機關有無將楔形塊裝上乙節，並未傳喚鑑定人員到庭調查，亦未說明不予調查之原因，遽認其殺傷力非小而不依刑法第59條酌減其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡原判決以上訴人持有813顆大麻種子，認有繼續擴張種植規模之可能，忽略種植大麻除種子外，尚須有多數處所、設備等缺一不可，故其認上訴人不適用刑法第59條之規定，實屬臆測，有違經驗法則，且有理由矛盾之違法等語。

惟查：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。

原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。

何況，原判決已詳細說明，如何經考量上訴人上開2罪之犯罪情節，就事實欄二部分，其所寄藏之槍枝殺傷力非輕，且無論係出於何種理由，客觀上均殊難想像有何不得已之苦衷，足以引起一般同情之可能，並無縱宣告法定最低度之刑仍嫌過重之顯可憫恕情況；

就事實欄一部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，相較於其犯行所生之危害，已無情輕法重之苛刻，其以家庭經濟狀況為由，主張有縱科以最低度刑，客觀上應足以引起一般之同情，有可堪憫恕之處，與社會通念相違，顯非可採，而均無從依刑法第59條酌減其刑等旨（見原判決第3至6頁），亦無判決理由不備可言。

另依卷內資料，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，均答稱「沒有」（見原審卷第156頁），再經原審審判長詢以「對量刑有何意見」時，上訴人及其原審辯護人除陳述希望刑度、依刑法第59條酌減及請求從輕量刑外，並未見有請求為其他量刑證據之調查（見原審卷第158頁）。

原審就量刑部分未再贅為其他無益之調查，難謂有調查證據職責未盡之違誤。

綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒對量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 陳如玲
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日